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论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释——兼议缔约过失责任与违约责任的界限/潘志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:31:56  浏览:8970   来源:法律资料网
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论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释

——兼议缔约过失责任与违约责任的界限

潘志国 律师

{中吕律师事务所,030006,男,汉族,山西}

[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”,并作“合同成立之前”的理解,本文认为,在司法实践中应对其作适度扩大解释,灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段,同时,本文对缔约过失责任与违约责任界限进行了探求。
[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任

缔约过失责任,又称先合同义务,是指当事人在订立合同的过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任,是指当事人违反合同所承担的责任。
立法界与理论界一般认为《合同法》第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为,《合同法》第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴,即合同无效或被撤销之情形。
笔者拟从《合同法》第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手,试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。
《合同法》第四十二条将缔约过失责任制度界定于“在订立合同过程中”,并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此,笔者认为,在司法实践中应对其作适度扩大解释,即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段都可能存在。
以物权范畴为例:
“甲乙就甲享有的某项物权受让予乙达成一致,此后,甲又将该物权转让予丙。问:甲对乙应负何种民事责任。”
一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同,甲乙未达成书面形式或未签字、盖章之前,且乙已履行合同主要义务,甲恶意转让予丙
此时,甲、乙合同仍处于订立阶段,只有甲在违背诚实信用原则时,方可承担缔约过失责任。对此,在司法实践中,应严格区分,不易扩大解释,否则,不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。
二、甲拥有的该项物权属交付即转移所有权的物权
当甲乙就转让达成一致意向时,合同成立并生效。此后,甲又转让予丙。此时甲、丙合同已履行完毕,而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时,甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准,缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。
三、甲、乙对合同生效有特殊约定,即附生效条件或生效期限
在此情形下,甲又转让予丙。此时,甲、乙合同已成立但未生效,而甲、丙合同成立并生效。
其属于一方积极为合同生效做履行准备,属信赖利益损失,甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。
四、甲拥有的该项物权属登记后转移所有权的物权
(一) 甲交付乙标的物,而将所有权移转予丙,此时,甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效
1、只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的,采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权受到侵害,即存在《合同法》第五十二条情形之一的,才构成侵害前买受人物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外,甲、丙合同合法有效。
即使后买受人在明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下,这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下,任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买,这是当事人享有的正当的自由,不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物,其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物,其目的在于他人因不能得到该物而受到损害,则后买受人滥用了其享有的交易自由权,从而构成了侵害债权的真正恶意。
对于甲、乙合同,虽乙作为前买受人,依合同履行而占有该标的物,且在合同未被确认无效之前,不能说其对该标的物的占有无法律根据,然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法,且原则上也不适用善良取得规则,乙只能返还该标的物予甲或丙。
对乙来讲,在甲仍对其负有移转所有权义务时,乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权,尤其乙的支付已超过合同履行期待利益,乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能,而丙做为善意第三人且支付相应对价后,其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下,甲向乙移转所有权已成为履行不能,甲、乙合同已无成立必要,故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险,并返还该物权。
2、根据《合同法》第九十七条:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有要求赔偿损失。
所有权的合法转移而使出卖人甲不能履行和根本无法履行对乙的合同,导致甲、乙合同只能归于解除。
(1)在该解除不溯及既往即对将来发生效力时,甲、乙合同关系消灭,尚有权利义务不再履行,对已履行部分阻止其发生作用,并产生返还请求权。针对甲、乙合同,系甲不履行或不适当履行所致,故甲对乙应负违约责任。
其次,在双方约定,或当事人、第三人侵权,或致根本违约,或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保,则产生违约方对另一方的违约责任。
再次,在不可抗力致不能实现合同目的时,一般当事人间不承担损害赔偿责任。但如不可抗力发生后,未采取补救措施减少损失的,应就扩大的损失承担违约责任。
其处于合同解除后对将来发生效力之情形。
(2)在该解除溯及既往即对过去发生效力时,甲、乙合同自始无法律约束力。即视为甲、乙之间始未发生合同关系。合同未履行部分终止履行。合同已履行部分,通过解除其溯及力,使其恢复到订约前的状态或返还过错方不适当履行而产生的受领的给付义务,从而避免损失。即基于所有权产生恢复原状或返还其受领的给付的义务。其主要包括:非过错方订立合同支出的必要费用,包括直接支出的费用、标的物所产生的孽息、占有期间为维护标的物所支出的必要费用等。
其次,从违约责任与缔约过失责任的救济范围比较看,违约责任系履行(期待)利益的损失,即当事人不履行或不适当履行合同而产生的违约损失。其救济范围包括:继续履行;采取补救措施;停止违约行为;赔偿损失,包括恢复原状、金钱赔偿等;其它违约责任,如违约金责任等。
而缔约过失责任则系信赖利益的损失,即因信赖合同有效和对方将履行合同而支出的费用和代价。其救济范围包括:a、直接利益减少的损失,包括订约费用;履行费用,包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用;受损害人支付上述费用所支付失去的利息;b、合同的间接利益损失,即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
再次,设立二者的功能不同。违约责任,是为补偿违约给对方造成的损失,保护当事人的合法权益,保证当事人履行合同义务。缔约过失责任,则是为防范当事人在订立合同的一系列过程中违背诚信原则并损害对方当事人利益行为,以促进合同交易市场规范、正常运行。故乙只能根据合同系甲的原因发生解除,而请求甲赔偿因合同信赖利益的损失。通过以上比较,结合商品流转规律原理,在既维护市场交易秩序,又保护当事人的合法权益基础上,笔者认为,合同解除溯及既往时,以追究当事人缔约过失责任为妥。其处于合同解除后对过去发生效力之情形。
(二)甲对乙、丙均未履行转移所有权义务(不论是否交付乙或甲)甲、乙与甲、丙合同均已成立并生效,所有权均未转移。此时,乙、丙均有权要求甲继续履行移转所有权之义务,并要求甲承担违约责任。故在排除乙或丙有违背诚信原则情形时,可考虑谁先协助甲履行完义务,谁拥有所有权,而对另一方甲负缔约过失责任为妥。其处于合同生效后的履行阶段,即合同法上的履行阶段。
五、甲、乙合同无效或被撤销
甲、乙合同有《合同法》第五十二条或第五十四条情形之一的,该合同自始没有法律约束力。其原因系法律规定,且合同成立时已存在。合同无效或被撤销后,又回到订约前的状态,即合同法上的订立阶段。
笔者认为,合同无效或被撤销情形,亦应属于缔约过失责任制度范畴。
这是因为:
1、二者的主观过错一致。在合同无效或被撤销后,必然至少有一方有过错(或推定有过错),而缔约过失责任则以过错责任为要件。
2、二者的行为表现形式相同,即均属于违背诚信原则的行为。
3、二者产生的法律效果相同,即损害赔偿责任。
4、二者的价值取向一致,即维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
故在合同无效或被撤销后,过错方对受损害方应承担缔约过失责任。其处于合同无效或被撤销后的阶段。
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西安市周丰镐、秦阿房宫、汉长安城和唐大明宫遗址保护管理条例

陕西省人大常委会


西安市周丰镐、秦阿房宫、汉长安城和唐大明宫遗址保护管理条例
陕西省人大常委会


(1995年6月15日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 1995年6月30日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理体制与经费
第三章 保护管理
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对周丰镐、秦阿房宫、汉长安城和唐大明宫遗址(以下称遗址)的保护管理,继承历史文化遗产,发挥文物在社会主义建设中的作用,根据《中华人民共和国文物保护法》及有关法律、法规的规定,结合实际,制定本条例。
第二条 在遗址保护范围和建设控制地带内进行生产、生活及其他活动的一切单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 遗址保护范围内的重点保护区和一般保护区及其周围的建设控制地带,按照省人民政府划定并公布的区域执行。
第四条 市人民政府及遗址所在地的人民政府应当把遗址的保护管理纳入社会经济发展计划,做到有效保护与科学利用相结合,继承历史文化遗产与发展经济相结合,专业管理与群众管理相结合。
第五条 一切单位和个人都有保护遗址的义务,对破坏遗址、盗掘文物及其他有损于遗址保护的行为有权制止和检举。


第二章 管理体制与经费
第六条 各级人民政府对遗址保护管理应当建立领导责任制,实行分级管理。
第七条 市文物行政管理部门是遗址保护管理工作的主管部门;区、县文物行政管理部门负责本辖区内遗址的保护管理工作。
乡、镇人民政府及街道办事处协助区、县文物行政管理部门和有关部门,负责本辖区内遗址的保护管理工作。
市和区、县的规划、土地、公安、环保、工商等行政管理部门按照法律、法规规定的职责,对遗址进行保护管理。
第八条 遗址所在地的村民委员会、居民委员会应当成立群众性的遗址保护组织,宣传文物保护法律、法规,协助有关部门做好遗址保护管理工作。
第九条 遗址文物保护经费纳入各级人民政府财政预算。
第十条 市人民政府应当组织社会财力设立遗址保护基金。鼓励和支持国内外组织和个人为遗址保护捐款、赞助。
遗址保护基金和捐赠、赞助的财物,应当用于遗址的保护事业,不得挪作他用。

第三章 保护管理
第十一条 市人民政府应当把遗址保护管理和开发利用规划纳入城市总体规划。
市文物行政管理部门会同市规划行政管理部门及其他有关部门,根据城市总体规划编制遗址保护管理和开发利用详细规划,报市人民政府及上级文物行政管理部门批准后实施。
第十二条 市文物行政管理部门在遗址的保护范围和建设控制地带设立标志说明、界桩和保护设施。
标志说明、界桩和保护设施损坏的,应当及时修复。
第十三条 在遗址重点保护区内,不得进行与遗址保护无关的建设工程,禁止挖沙、取土、挖建池塘或者从事其他有损于遗址保护的活动。
重点保护区内的单位和个人因生产、生活确需少量取土或者修建简易设施的,必须经市文物行政管理部门同意并报省文物行政管理部门备案,在指定的地点进行。
重点保护区内有碍遗址保护的现有建筑及其他设施按照国家计划,由区、县人民政府分期分批组织迁建或拆除,并按有关规定对被拆迁的村民、居民予以安置和补偿。
第十四条 在遗址一般保护区内,不得进行与遗址保护无关的大中型工程建设和有碍遗址环境风貌的小型工程建设,禁止大面积或者深层次挖沙、取土、挖建池塘。
一般保护区内的单位和个人因生产、生活确需修建房屋或者其他小型设施的,必须经市文物行政管理部门同意并报省文物行政管理部门备案,其建筑高度不得超过八米。
一般保护区内的现有建筑和设施,不符合保护遗址及环境风貌要求的,应当分期分批进行改造或者拆迁,并按有关规定对被拆迁的村民、居民予以安置和补偿。
第十五条 在遗址保护范围内因特殊需要进行其他工程建设的,建设单位必须向市文物行政管理部门提出申请,经省人民政府和国家文物行政管理部门同意,方可办理建设规划审批手续。
在遗址建设控制地带内进行工程建设的,建设单位必须向市文物行政管理部门提出申请,经省文物行政管理部门同意,并报国家文物行政管理部门备案,方可办理建设项目规划审批手续。
第十六条 文物行政管理部门对同意进行工程建设的地段,应当及时进行考古勘探和清理发掘,所需费用由建设单位列入投资计划。
第十七条 在遗址建设控制地带内进行工程建设或者从事其他生产经营活动的,不得破坏遗址的环境风貌,不得污染环境,不得危及文物安全。
第十八条 在遗址保护范围内,不得擅自修建道路和其他设施;不得污损、刻划或者擅自移动拆除文物保护设施;不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地;不得设置垃圾堆放场地及其他有损于遗址保护的设施。
第十九条 在遗址保护范围内发现出土文物的,必须移交文物行政管理部门;发现文物遗存的,应当采取措施保护现场,立即报告文物行政管理部门处理。
第二十条 市人民政府及遗址所在地的各级人民政府应当根据城市总体规划,鼓励、支持在遗址保护范围和建设控制地带内从事有利于遗址保护的绿化、种植和旅游事业,提倡和支持在遗址保护范围内开发展示遗址格局和风貌、陈列出土文物、宣传历史文化等内容的项目。

第四章 奖励与处罚
第二十一条 单位或者个人有下列情形之一的,由市、区、县人民政府或者文物行政管理部门给予表彰奖励:
(一)认真执行文物保护法律、法规和本条例,保护遗址成绩显著的;
(二)制止、检举破坏遗址行为有贡献的;
(三)在遗址、地下文物面临破坏危险时,进行抢救有功的;
(四)发现遗存文物及时保护、上报或者上交的;
(五)将个人收藏的文物上交给国家的;
(六)为保护遗址做出其他贡献的。
第二十二条 违反本条例有下列行为之一的,由市或者区、县文物行政管理部门责令限期改正,恢复原状,赔偿损失,并处以罚款:
(一)刻划、污损保护标志说明的,处以二百元以下罚款;
(二)擅自移动、拆除、损坏标志说明、界桩或者遗址保护设施的,处以五百元以上一千元以下罚款;
(三)擅自在重点保护区内挖沙、取土、挖建池塘和打井修渠的,按挖掘量每立方米处以五十元罚款;
(四)在一般保护区大面积或者深层次挖沙、取土、挖建池塘的,按挖掘量每立方米处以三十元罚款。
第二十三条 违反本条例规定,在遗址保护范围及建设控制地带内进行工程建设的,由城市规划行政管理部门或者由城市规划行政管理部门根据文物行政管理部门的意见责令停工,责令拆除违法修建的建筑物、构筑物,恢复原状或者处以罚款。

第二十四条 在遗址保护范围内,侵占、买卖、非法转让土地的,或者擅自设立垃圾堆放场地的,分别由土地管理部门、市容环境卫生管理部门根据有关法律、法规的规定予以处罚。
第二十五条 盗掘古墓、非法收购文物或者有其他严重破坏遗址行为,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 单位或组织违反本条例规定的,除给予行政处罚外,对主管领导和直接责任人,由其所在单位、组织或者上级主管机关给予行政处分。
第二十七条 依照本条例所处的罚款,全额上缴同级财政,用于遗址保护。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十九条 国家工作人员在遗址保护管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。
第三十条 拒绝、阻碍执行遗址保护管理公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十一条 本条例具体应用中的问题由西安市人民政府负责解释。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。



1995年6月30日

市政府办公厅关于转发市规划局《南京市控制性详细规划执行与调整暂行规定》的通知

江苏省南京市人民政府办公厅


市政府办公厅关于转发市规划局《南京市控制性详细规划执行与调整暂行规定》的通知

宁政办发(2007)154号


各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  市规划局拟定的《南京市控制性详细规划执行与调整暂行规定》已经市政府同意,现转发给你们,请遵照执行。


二○○七年十一月十三日


南京市控制性详细规划执行与调整暂行规定

(市规划局 2007年10月)

  第一条 为规范控制性详细规划(以下简称控详)的执行与调整,保障城市公共利益,根据有关法律、法规、规章,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 市区范围内已批准的控详的执行与调整均应遵守本规定。

  第三条 已批准的控详是编制各专项规划和修建性详细规划、城市设计、实施规划管理以及进行城市建设的依据。
  依据控详编制并经批准的修建性详细规划或城市设计另有规定的,按照规定执行。

  第四条 因城市经济、社会条件发生变化超出规划预期或因上位规划调整和修编,需对控详进行修编的,应按原审批程序报批。

  第五条 因局部地段的经济、社会条件发生变化,需对该地段的控详进行局部修改的,可按程序对控详进行修订或调整。

  第六条 对控详的局部修改,有下列情况之一的,属控详的修订:
  (一)对局部地段的主要用地结构进行调整的;
  (二)对文物紫线和城市紫线进行调整或取消,对道路红线、河道蓝线、绿化绿线、高压黑线、轨道交通橙线进行重大调整或取消(高压线敷设方式的调整除外),对公益性公共设施和市政设施用地进行重大调整或取消的;
  (三)对建设容量进行重大改变的;
  (四)对城市特色意图区的建筑高度进行调整的;
  (五)市政府认定的其他情况。

  第七条 前条规定以外的对控详的局部修改,属控详的调整。但结合土地使用权边界和建设实际,对控详确定的地块边界进行合理优化,以及对规划用地性质按照有关适建性规定进行调整的除外。

  第八条 对控详的修订由市规划局报市政府审批;对控详的调整由市规划局审批。

  第九条 以下主体可以向市规划局提出对控详进行局部修改的建议,建议应以书面形式提出,并阐述理由。
  (一)土地使用权人;
  (二)依法具有行政管理职权的机构;
  (三)市规划局认可的其他组织。

  第十条 市规划局接到对控详进行局部修改的建议后,应组织论证和审查。其中,属控详调整的,应在综合分析有关条件的基础上作出准予与否的审批意见;属控详修订的,应先开展可行性研究,涉及复杂技术问题的还应组织专家论证,并进行社会公示,必要时还可组织听证,在参考专家论证意见和公众意见后,提出审查意见报市政府审批。

  第十一条 本规定由市规划局负责解释。

  第十二条 本规定自颁布之日起实施。