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试论信息公开在我国建立的可行性/季乐

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 09:33:09  浏览:8398   来源:法律资料网
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试论信息公开在我国建立的可行性

季乐 上海大学法学院 上海市外青松公路7989号上海大学法学院2002研

在我国不断加大反腐败力度的今天,任何行之有效地抑制腐败、倡导廉政、提高工作效率已成为党、国家以及人民群众十分重视和关心的内容。而政府信息公开这一法律制度将很大限度内保证这一要求的实现;其目的一是强化民主政治,二是防止贪污腐化。民主政治使公民能够参与行政、监督行政。要监督政府首先要了解它。行政公开是监督行政的基本前提,没有行政公开就没有监督行政。建立和完善行政公开法律制度不仅是一个世界潮流,更是我国所面临的当务之急。行政公开原则实际上是行政程序法的特有原则,也是行政程序法区别与行政实体法的根本标志。它是政治活动公开化在行政程序上的体现,是公民参政的延伸。行政行为的公开化有利与提高公民对行政机关的信任度,并使公民能够监督行政主体是否依法行政,从而帮助克服官僚主义,同时也保障公民对政府工作的监督。
一、 关于政府信息公开的界定
行政公开是行政主体在行使行政职权时,除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密外,必须向行政相对人及社会公开与行政职权有关的事项。行政公开,在我国也称增加透明度,是二战以来世界行政的一个发展趋势。公民的知情权和与之相对应的政府说明义务是行政公开的法理基础。行政公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为,要通过一定的行政程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、作出行政处理和行政决定、实施行政强制行为以及进行行政裁决的行为。
有的学者以行政主体在行政公开的作用不同将行政公开分为主动公开和被动公开。①所谓主动地公开信息是指政府主动地在有关的公开出版物上公布政府信息(如我国的《国务院报》、《人民日报》等),或者以通告、告示、布告、公告等方式公开政府信息。所谓被动地公开信息,是指应人们(包括自然人、法人和其他组织)的申请,允许申请人通过查阅、阅读、复制、下载、摘录、收听、观看等形式,依法利用政府部门所掌握的政府信息;或者应申请人的申请将政府信息以通告、告示、布告、公告等方式予以公开。也有学者将行政公开的分类分为宏观和微观两种形式,微观意义上的行政公开是指行政机关依照法定程序向公众或特定的公民提供有关资料的法律行为;宏观意义的行政公开是由有关行政机关向公众或特定的公民提供相应行政管理资料范围、主体、程序和法律后果等要素组成的法律制度。行政公开立法有小公开和大公开两种模式,前者向个案当事人开放,后者并向一般公众开放。②但无论是怎么样的区分标准,行政公开的本质是通过一种法律程序实现对行政权的制约,具有程序法律意义。③通过行政公开,行政相对人可以有效参与行政程序,以维护自己和合法权益,社会因此可以通过行政公开监督行政主体依法行使行政权力。行政公开不充分,监督行政也就不会完整。贪污腐化是在黑暗之处发生的,一旦公开暴露,即如冰雪遇阳光而消融。行政公开与新闻自由的结合会给任何有贪污腐化企图者以巨大的威慑,稍有不慎就会暴露在整个社会舆论的强大谴责之下,到头来不是被追究法律责任就是被迫引咎辞职。而且从行政公开与行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的关系也可以看出,行政公开原则在各个原则中都有一定的表现,而且它们也在一定程度上对行政公开原则有所要求。行政公开原则表现与行政程序法的各项原则和具体制度之中。可以说,行政公开原则是行政程序法的生命。而对行政公开原则的强调是重视,也是现代行政程序法发展的必然趋势。
二、行政公开的历史沿革和我国现状
世界上最早对行政情报想公民公开问题做出法律规定的国家是瑞典。早在1766年,瑞典在其《出版自由法》中,就对民众获得行政文书的权利予以保障。但行政公开原则(Openness)作为一项行政法的基本原则是在本世纪中叶以后才迅速发展和推广起来的。
二战以后,人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒介等对政府行为监督的极端重要性,提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”、等口号,并陆续制定了各种相应的法律、法规。如芬兰1951年制定的《行政文书公开法》、澳门的现行《行政程序法典》等,其中影响最大、体系最完备的非美国1966年的《情报自由发》及1976年的《阳光下的政府法》莫数。
美国的《情报自由法》于1966年在国会获得通过,1967年7月4日开始生效。这一法律英文一般称为Freedom of Information Act,简称FOIA,其主要内容是规定民众在获得行政情报方面的权利与行政机关在想民众公开行政情报方面的义务。其第一条明确规定:每个行政机关对其中央和地方的组织、办公地点、依法制定的实体、程序规则及其休整、修订、废止、公众向其提出意见、请求及获得情报的地点,都必须在《联邦政府公报》上公布;每个行政机关对其尚未公布的政策声明和解释,对公众有影响的行政人员手册及其裁决案件的最终意见以及行政命令,均应依法允许公众查阅和复制。每个国会在说明制定1976年《阳光下的政府法》的目的时声称:“公众有权在可以实行的范围内,充分了解联邦政府作出决定的程序。”
随着行政法治的发展,将会有越来越多的国家重视行政公开制度的建设以及相关行政程序法律、规章的制定。正如王名扬先生所说:“公开原则是制止自由裁量劝专横行使最有效的武器。” ④
与有关国家相比,我国的行政公开制度还相对落后。目前,我国还没有一部有关行政公开的统一法律,但相关的思想制度现已存在。主要散见于一些法律文件和法律法规之中。如:国务院批准发布的《国务院公报》上登载;《行政处罚法》第四条明确规定了行政处罚的公开原则,其第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据、并告知当事人依法享有的权利”也体现了行政处罚的公开原则。1988年5月1号起实施的《价格法》第二十四条规定:“政府指导价、政府定价制定后,由制定价格的部门向消费者、经营者公布。”第二十三条规定:“制定关系亲中切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”同时该法第三十七条还规定了对价格的社会监督和新闻监督。
另外,行政管理实践中还有许多增强透明度的制度和措施。如:一些地方政府实行“两公开一监督”,“推行政务公开、促进廉政建设”、“一个窗口对外”等办事制度,其中比较典型的是行政管理公示制和政府采购制度。这些措施的采取无非都是为了达到一个目的:将政府行为最大限度的进行公开从而最大可能的来抑制腐败。
我们还是应该清醒地看到,我国的行政公开制度还相当不完善,上述一些制度也只是一些零散的、局部的规定。有的只是试行,大多是行政机关的办事制度,其推行的效果难以保证。在法律上无相应的规定,就难以保证违反这些制度的行为能得到快速有效的纠正。即使有了法律对顶,也难保证公民对违反行政公开制度的行为得到有效权利救济。但我们有理由相信,在目前的形势下,知情权已成为公民基本权利,WTO透明度原则对我国的饿行政公开也提出了要求,而信息时代政府网上工程的推广对行政公开尤其提出了挑战。因此笔者认为,建立行政公开制度的时机已经成熟。
三、存在的问题及其成因分析
上述只是正面、典型的例子,现实形势不容乐观。行政公开制度的落后在相当部分单位还只是流于形式,做表面文章、搞假公开,有的单位则是有利的公开而不利的则保密,搞半公开。因此整体力度不够还未形成制度化,而且存在很多的不合理不可行的地方。笔者认为有以下几点原因:
首先是观念上的落后。我国公务员有一部分人的民主法制观念淡薄,官本位思想在头脑中根深蒂固。行政公开是政府的义务而不是一种恩赐。既然行政工作的宗旨是服务人民,那么对行政机关及其工作人员而言,了解与自己利益或公共利益有关的行政信息、资料等也就是当然的、不可剥夺的权利了,正如美国著名的政治家思想家詹姆斯•麦迪逊所言:“一个民选政府如果没有广泛的信息或是没有取得这些信息的方法,那么它只能是一场闹剧或悲剧的前奏或者可能二者兼儿有之。知识将永远统治无知,因而准备成为他们自己主任的人一定要用知识富裕的力量武装自己。” ⑤
其次,出于利益冲突考虑或者为了进行地方保护。在我国虽然是实行市场经济,但社会主义国家,政府仍然是市场的主导,政府手里尚掌握有控制市场主体的准入、市场资源的配置等关系公民个人与群体切身利益的实权。实施行政公开之后,无疑会使一部分领导对权力失去操纵能力,这对于一贯喜欢将权力玩与股掌间的人来说是非常不能接受的。他们信奉“民可使由之不可使知之”的愚民思想,将手中的权术神秘化、私人化,大搞权钱交易、损公肥私的勾当,极大地损害了政府在公众中的形象。
另外就是制度的不健全。这是一个非常重要的原因。制度上的缺陷导致外部机制的软弱,仅靠道德的约束是远远不能达到法治的目的的。“一个法律程序是正当的,至少意味该程序能够满足程序正义的基本要求。因为这是使某个法律程序具备规定性和正当性的必要条件”⑥因此必须从制度上入手,只有依靠国家的强制力和制度的惯性,才能使局面得到根本性的扭转。
此外,公开内容本身还很狭窄。现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善,最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。如对于行政公开的一般的界定是“除国家规定保密以外的其他事物”,这样的界定实际上是非常不明确的。如对行政公开的定义是行政主体在行使行政职权是,除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密外,必须向行政相对人及社会公开与行政职权有关的事项。但具体到何为国家机密、个人隐私和商业秘密,其确定标准还不明确,国家在此可以有很大的自由裁量权。
四、对我国确立行政公开原则及制度的立法思考
其实,我国宪法第27条、第41条都提出了要依靠人民群众,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。同时对公民的申诉、控告或检举都要负责处理。这里的规定其实都暗含了对行政公开这一制度的确认。
那么对于然后在我国的法律制度中体现行政公开这一原则呢,有的学者认为,在即将酝酿当中的《行政程序法》里,把行政公开制度作为一个基本原则,体现它的重要地位。但笔者的看法,这中做法还不够达到公开行政的目的。很显然,《行政程序法》仅仅是在行政行为的一些普遍环节作出了指导性规定,对具体规范行政行为如何公开,可能规定很粗略,而且也不可能予以详尽的规定。因此有必要再制定一部单行法,专门来落实行政公开制度。在这方面,西方国家早就有成功经验放在我们面前,如美国1966年的《情报自由法》、1976年通过的《阳光下的政府法》、1972年的《联邦咨询委员会法》以及1974年的《隐私权法》中也有关于行政公开的内容。从更长远的角度来看,我国也有制定单行《行政公开》的必要。按照公共选择理论,行政公开化在很大程度上是与行政机关及其工作人员的利益相冲突的,尤其是对那些官僚主义严重、具有私心杂念的人而言更是如此。所以要保证公民知情权,知政权的落实,就必须对政府部门公开行政信息的要求上升到具有强制效力的法律高度。
制定我国的《行政公开法》,应当包括以下几个方面:
1.行政公开的范围。《行政公开法》应该对哪些应当公开、哪些可以公开、哪些又不能公开的事项做出明确的规定,这样就避免在日后的实践中,行政机关找出种种借口和理由来规避法律的制裁。鉴于我国的行政公开法律制度还是刚刚起步,不能强行一步到位,所公开事项还需要逐步放开,所以可以采取分步骤的进行的方式,即初步立法是,可以采取列举式方法,明确行政机关需要想公众公开的内容。一旦这一法律精神在公众当中立足了,行政公开的内容也要进一步扩大的时候,就可以采取排除方式,将不能公开的事项一一列举。现在通行的是将国家安全、国防、外交等事务以及涉及商业秘密和个人隐私作为不予公开的事项。此外,行政机关对不予公开是事项应当承担举证责任。
2.行政公开的程序。尤其是在依行政相对人申请向其或社会公开有关信息的程序中,行政机关对是否公开有比较大自由裁量权,如果在法律上没有明确严格的规定,那么行政机关就很有可能滥用自由裁量权,损害当事人的知情权。而同时在我国,对自然公正原则上,法院所采取的措施又很难作到令人满意。
3.关于法律责任和事后的救济制度。在现代国家的行政公开制度中已经普遍建立了行政公开的法律救济原则。我国现行的行政公开制度中对权利主体的救济权利规定的很少,也很粗糙。因此在以后的法律中,不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济,直到请求司法审查。

总之,行政公开的实现是一个系统工程,它不但需要来自外部的监督和制约,也需要源自内部的程序设置,因此必须要有一个严密的法律体系来规范各方面的行为,使行政公开原则得以落实。以上是笔者的管窥之见,虽然在这一过程中还会存在诸多问题,但相信必将随着政府法治的推进得到很好的解决,而行政公开原则也必将发挥其真正之价值。

① 应松年 陈本天 《政府信息公开制度法律已经》国家行政学院学报 2002.4
② 吕梅 《行政公开制度在我国的构建》 行政法学研究 2002.2
③ 章剑生 《论行政程序法上的行政公开原则》 浙江大学学报 2002年12月
④《美国行政法》法制出版社 1995. 552
⑤ 转引《行政与法》,长春,2000年第2期,第49页
⑥ 转引《行政法论丛》第3卷 罗豪才 王锡锌 《行政程序法与现代法治国家》

行政法/(英)韦德(Wade,H.W.R.)著;徐炳等译.——北京 中国大百科全书出版社,1997,2
《美国行政法》 曾繁正等译——红旗出版社 ,1998,10
《法国行政法》 王名扬著——北京 中国政法大学出版社 1997,5
《中国行政程序法法典化》 杨海坤 黄学贤/著 ——北京 法律出版社1999
《现代行政法原理》 熊文钊著——北京 法律出版社 2000,9
《法律的正当程序》 (英)丹宁勋爵著;李克强 刘庸安等译——北京 法律出版社 1999,11

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商务部外商投资企业投诉工作暂行办法

商务部


商务部令2006年第2号 公布《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》

商务部令2006年第2号
 


  《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》已于2006年5月17日经商务部第5次部务会议审议通过,现予以公布,自2006年10月1日起施行。


                                   部长:薄熙来
                                 二○○六年九月一日

商务部外商投资企业投诉工作暂行办法



  第一条 为及时有效地受理外商投资企业投诉,维护外商投资企业及其投资者的合法权益,促进外商投资企业健康发展,进一步改善外商投资环境,根据有关法律、法规和我国外商投资企业投诉工作的实际情况,特制定外商投资企业投诉工作暂行办法。

  第二条 本办法所称外商投资企业投诉,是指在我国境内的外商投资企业及其投资者(以下统称投诉人),认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵害,提请投诉受理机构进行协调解决,或反映情况、提出建议、意见或请求,由投诉受理机构依法进行协调处理的行为。

  第三条 投诉人投诉应遵循诚实、自愿、合法的原则,应如实反映投诉事实,提供相应证据,并对投诉受理机构进行调查工作提供积极协助。

  第四条 投诉受理机构应遵循公平、公正、合法的原则,依据相关法律、法规和本办法的规定处理投诉。

  第五条 全国外商投资企业投诉中心和地方各级政府具有受理职能的部门(以下统称地方投诉受理机构)依据实际情况受理外商投资企业投诉。

  全国外商投资企业投诉中心负责受理外商投资企业直接投诉至全国外商投资企业投诉中心的事项,受理跨省市外商投资企业投诉事项和影响重大的外商投资企业投诉事项,负责与全国外商投资企业投诉工作相关的培训、调研及管理、协调工作。

  地方投诉受理机构负责受理本地外商投资企业投诉事项,受理全国外商投资企业投诉中心转交或督办的投诉事项。

  投诉被受理后,原则上由投诉事项发生地的当地机构处理解决。投诉受理机构在受理投诉后,应该调查情况,反馈信息,予以协调。

  第六条 商务部外商投资企业投诉协调办公室负责协调、指导和监督全国外商投资企业投诉工作,负责处理由全国外商投资企业投诉中心提交的涉及部门和行业过多、需要召开部际协调会议加以解决的外商投资企业投诉,制订解决争议的政策原则,完善相关法律法规规定。

  第七条 投诉人提出投诉时,应向投诉受理机构提交书面投诉材料,其中应列明投诉事项基本情况、相关证据材料、联系人和联系方式等。

  投诉材料应当用中文书写。

  第八条 投诉受理条件:
  (一)有明确的投诉对象和投诉请求;
  (二)符合投诉主体资格;
  (三)有具体的投诉事实、理由并附有相关证据材料;
  (四)属于本办法规定的投诉事项范围。

  第九条 以下投诉事项不予受理:
  (一)已经进入或者完成司法程序、行政复议程序和仲裁程序的;
  (二)已由纪检、监察、信访等部门受理的;
  (三)已经或正在由投诉受理机构受理的;
  (四)匿名投诉;
  (五)其他不符合投诉受理条件的。

  第十条 投诉处理程序:
  (一)审查投诉材料。投诉受理机构接到投诉人的投诉后,在5个工作日内向投诉人做出是否受理的决定。经投诉受理机构审查,认为符合投诉受理条件的,应予以受理并向投诉人发出投诉受理通知书;不符合投诉受理条件的,投诉受理机构应于5日内向投诉人发出不予受理通知书(注明不予受理的理由),退回投诉材料;对需要进一步补充完善投诉材料的,投诉受理机构应于5日内通知投诉人予以补充完善。
  (二)投诉受理登记。投诉受理机构对受理的投诉应及时办理受理登记,建立卷宗,并标明受理日期。
  (三)通知被投诉人。
  (四)处理投诉。投诉受理机构应在30个工作日内办理完结受理的投诉事项,因争议或纠纷事实复杂、当事人不配合投诉受理机构工作或其他原因,导致投诉事项处理工作无法在30个工作日内完成的,应及时通知投诉人。
  (五)投诉处理完结后,将投诉处理结果通知投诉人。
  (六)进行结案登记。

  第十一条 投诉处理应采取以下方式:
  (一)出具意见书。投诉受理机构依据事实和有关法律法规规定,向投诉人和有关部门提出处理建议,促使投诉事项得以解决。
  (二)同有关部门进行行政协调。
  (三)移交当地投诉受理机构或转交相关部门处理。
  (四)其他适当的处理方式。

  第十二条 有下列情况之一的,投诉处理终结:
  (一)按照第十一条规定处理完毕的;
  (二)经协调、调解,投诉事项由当地投诉受理机构或相关部门予以解决的;
  (三)当事人就投诉事项向仲裁机构申请仲裁、向法院提起诉讼或申请行政复议的;
  (四)经核实,投诉事项与事实不符的;
  (五)投诉人申请撤回投诉的;
  (六)投诉人不予配合,并拒绝提供真实情况的;

  第十三条 投诉受理机构应保守投诉人的商业秘密,法律规定的特殊情形除外。

  第十四条 投诉受理机构工作人员应当恪尽职守、秉公办事,及时妥善协调处理投诉事项。

  第十五条 商务部外商投资企业投诉协调办公室设在商务部外国投资管理司,全国外商投资企业投诉中心设在商务部投资促进事务局。

  第十六条 本办法由中华人民共和国商务部负责解释。

  第十七条 本办法自2006年10月1日起施行。


私下录音取得的证据是否有效

我国民事诉讼法第六十三条规定证据包括“视听资料”,也就是说录音录像可以作为证据使用,但是这里探讨的是“私自录音取得的证据是否有效的问题”
  在民事诉讼中,双方当事人对证据的搜集就成为第一要务。房产交易因周期长、环节多、程序复杂,涉及的 证据更是多种多样。包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和当事人陈述。其中视听资料指的就是录音录像,这种证据往往是当事人事后取证 最常用的措施之一。那么,偷录偷拍取得的视听资料能作为证据使用吗?我国的立法对此的原则是有前后差别的。
  最高人民法院法复 (1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定:证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能 作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。这一规定虽确认了证据的取得应当合法, 但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据使用的情形基本是不可能的,即使当时 同意也可能事后反悔。按此规定录音证据的可用性基本被排除。
  但是,这一问题在2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中得到了改变。该司法解释第68条和第70条的规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。一方当事人提供有其他证据进行佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件, 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力”。该规定对证据合法性的判断标准重新作出认定,即除以侵害他人合法权益(如侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外,其他情形不得视为非法证据。但如果视听资料是唯一的证据,法院不能作为定案依据,而需要和其他证据相互印证。
  综上所述,当事人私下录音的行为是就对方当事人自认事实的证据保全。但录音的取得方式必须合法,录音内容必须明确具体的直接指向待证事实,同时录音还须与其他证据形成相互印证的证据链,才能作为认定事实的有效依据。

北安市人民法院
王春胜