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【内容摘要】这篇论文目的是对于网络时代的德国著作权法作出梗概介绍。首先它阐述了因特网对于德国传统著作权法的影响，其次，它介绍了在数字化环境下保护著作权作品的德国著作权法构成；文末，该文解析了德国最高法院在“Paperboy”和“Session-ID”中的判决。
【关键词】德国著作权法 德国最高法院

【完稿日期】2012年12月9日

计算机网络存在多种类型，因特网（Internet）只是其中一种；但因特网具有迥异于其它计算机网络的三大鲜明特征，即：
（1）因特网是开放的计算机网络，它保持对于外部网络的准入开放性质； 1
（2）因特网是没有核心操控者的计算机网络； 2
（3）因特网是世界范围内的计算机网络。而其他的计算机网络按空间范围可粗略划分为局域网（LANs）、城域网（MANs）和广域网（WANs）。 3
因特网在任何情形下均非法律适用的真空区域；但必须引起注意的是，在因特网（互联网）出现初期的很长一段时间中，它只是一个缺乏国家公权力介入的信息网，它的运作是根植于网络使用者与使用者团体的行为自治。 4
随后，由于因特网在全球人类社会中得到日益广泛与深入的应用，导致在私法与公法等诸部门法领域均产生了大量关涉因特网的法律问题与争议。 5其中，著作权制度在因特网时代受到的挑战尤其严峻。
在这种情势下，作为大陆法系国家代表的德国的著作权法律制度长期面临着因特网带来的现实困境与理论挑战，亦迎来了自我革新与完善的历史机遇。
本文拟在介绍因特网时代德国著作权制度调整的历史背景与社会基础的前提下，阐述分析德国因特网著作权制度的法律渊源与体系构建，并对德国法院因特网著作权侵权经典判决进行具体分析。

一 因特网时代德国著作权制度调整的历史背景与社会基础
因特网时代著作权法律制度的革新，既应充分保护著作权权利人的经济权利与精神权利，又应避免阻碍网络信息共享机制的发展与数字化社会的构建。
与美国不同，在德国没有因特网（Internet）概念的法律定义。 6
在数字化时代，德国政府对于因特网著作权侵权行为从最初就采取严厉谴责与打击的政策，如德国前总统罗曼•赫尔佐克（Roman Herzog）就曾明确强调要在互联网领域打击盗版与保护著作权人权利。 7德国前总统罗曼•赫尔佐克（Roman Herzog）于1998年在欢迎国际作者作曲者协会联合会（CISAC）第41届世界代表大会代表的致辞中表示：“从前只是在大洋中能遭遇海盗，今天他们通过数字化与网络在线的方式匿伏于世界各大洲。” 8
在1995年5月12日，德国联邦议会就成立了一个名为“在经济与社会之中的媒体的未来”的跨党派的专门委员会，其得出的结论是：德国著作权法制度现有法律条款应该面对网络数字化技术带来的各种挑战进行调整适应。 9几乎在此同时，德国联邦司法部发布了关于在因特网时代应对德国著作权法进行调整的法律意见书。 10
当然，在德国政府与法律界要求加强因特网时代著作权保护的呼声日益高涨的大背景下，德国社会也出现了不同声音，典型例子就是“海盗党”（Die Piratenpartei Deutschland）在德国政界的迅速崛起。2011年至今，主张在数字化时代限制著作权保护与提倡网络自由下载分享的德国“海盗党”（Die Piratenpartei Deutschland）在德国地方选举中获得历史性胜利，先后在柏林、萨尔州、石勒苏益格-荷尔斯泰因州与北莱茵-威斯特法伦州议会选举中获得超过7%的支持率。 11

二 因特网时代德国著作权制度的法律体系构成
在德国，著作权人权利是受到宪法明确保护的；德国基本法第1条第1款，第2条第1款与第14条第1款内容均涉及著作权保护。 12
在德国著作权法框架下，因特网的参与者包括作品著作权人，作品信息传输业者与作品网络使用者。 13依德国学者Junker的观点，互联网领域著作权人权利不仅可以通过法律变革得到有效保护，亦可借由网络技术手段得以充分保障。这类技术手段包括但不局限于“搜索引擎”（Suchmaschinen）、“权利保护系统”（Right Protection System）和“技术性特定化与保护系统”（Technische Identifizierungs－ und Schutzsysteme）。 14
举例而言，搜索引擎虽然使网络著作权侵权人更容易制作散布著作权人作品的侵权复制品；但从另一个角度考虑，它也可以使著作权人更容易与更系统地发现与汇总著作权侵权信息。 15
与此相对应，德国著作权法（UrhG）提供了大量的对于著作权权利的限制，此类限制对于搜索引擎业者（Suchmaschinenbetreiber）的利益实现具有重要影响。 16这类对于著作权权利适用构成障碍的法律限制包括引用摘录权（das Zitatrecht，德国著作权法第51条），自由演绎权（das Recht der freien Bearbeitung，德国著作权法第24条），内容阐释权（das Recht zur Inhaltsbeschreibung，德国著作权法第12条第2款）。17
德国著作权法（UrhG）在对著作权权利做出一定限制的前提下，亦强调对于因特网著作权全面系统的保护。在从互联网基础上发展起来的信息数字化时代，德国著作权法保护制度的滞后性与不合理性日益显露。有基于此，德国法律学者与人士在因特网时代对既有的著作权保护制度进行了新的阐释与解析，以化解因特网带来的关于著作权保护的挑战。
因特网时代德国著作权制度包括三大构成部分，即因特网著作权保护客体、因特网著作财产权与因特网著作人身权。
（一）因特网著作权保护客体
在因特网时代，需依据德国著作权法（UrhG）第1条规定对著作权法保护客体做扩张解释，其保护客体应为在文化与信息技术领域的所有的个人精神作品。 18
依据德国著作权法（UrhG）第2条第2款规定，著作权法保护的作品应是个人的精神创作，其特征分为“人类创作”、“精神内容”、“形式”和“个性化与设计高度性”。 19
基于受著作权法保护作品的“人类创作”的特征，由计算机、其他设备和网络服务（如谷歌翻译）等产生的翻译作品不受德国著作权法保护。 20同理，在德国现有著作权法保护制度下，作品必须来源于人类个体；因此一个由计算机程序产生的图像并不能得到著作权法保护，原因是它缺少“个人因素”。 21
基于受著作权法保护作品的“精神内容”特征，因特网上作品如果是由无意识的或完全随机的行为产生的作品，一般不应获得著作权保护。 22
基于受著作权法保护作品的“形式”特征的要求，因特网上作品必须具有一定的形式，该形式须能使作品作者附着于作品的个人精神内容得以显现，在这种情形下，作品才能获得著作权法保护；纯粹的想法或观点一般难以得到保护。 23
基于受著作权法保护作品“个性化与设计高度性”的特征要求，大量网民经常在网上发布的无个性化特征与无设计高度性的作品不应获得著作权法保护。24
依据实践分析，德国著作权法（UrhG）保护的作品主要包括计算机软件、数据库和其他资料汇编。 25 依据德国著作权法（UrhG）第69c,69e条规定，在未获权利人明确授权情况下，经由逆向工程，由计算机软件目标代码到源代码进行反向编译是被禁止的；除非该反向编译是为了一个完全独立创作的计算机程序能与其他程序实现可兼容互操作性。26
（二）因特网著作财产权
依据德国著作权法（UrhG），因特网作品的著作权人对于作品的物质性权利主要表现为作品财产权（das Verwertungsrecht），其中有形的财产权包括复制权、发行权和其他相关权利，无形的财产权包括公共传播权与广播权等权利；此外，因特网作品著作财产权还包括编辑权。27
依据德国著作权法（UrhG）第15条规定，著作财产权分为有形与无形的两种。有形著作财产权指制作或转发一件特定作品的权利；无形著作财产权指的是向社会公众发布作品的权利。28
德国著作权法（UrhG）第16条规定了有形的复制权，它包括了作品的数字化复制权。 29德国著作权法（UrhG）第19a条规定了无形的公共传播权，该权利的外延涵摄了在因特网发布使用受著作权法保护作品的权利。30
因特网技术发展导致了作品复制的极度便捷化与传播的瞬时化，对著作权人的复制权和经济利益构成威胁。德国著作权法（UrhG）对此提供了相应保护。依据德国著作权法（UrhG）第54条第1款规定，一件作品的著作权人具有向“用于对受著作权保护作品进行复制的设备和介质（如计算机、复印机和传真机）的生产者”要求支付适当费用的权利，只要按德国著作权法（UrhG）第53条第1至3款的规定，依据该作品的种类其可以被复制。与之相对应，依据德国著作权法（UrhG）第95a 条规定，著作权人具有对作品采取“有效技术保护措施”的权利。
（三）因特网著作人身权
在因特网时代，网络用户可以以非常低的成本与非常高的质量剽窃，篡改和歪曲受著作权保护的作品。 31为消除这一危险，一方面需要采取技术性保护措施（如电子水印技术与复制保护措施），另一方面亦需要完善著作人身权保护制度。32
根据德国著作权法（UrhG）第2条规定，作品是每一种人身性的精神创作。
著作人身权（das Urheberpersönlichkeitsrecht）是迥异于以经济为导向的著作权人应用权利的权利类型；它保护的是著作权人与其作品的特定关联。 33
著作人身权得以确立的理论基础在于：享受著作权保护的作品不仅可以为著作权人带来经济利益，而且关涉到著作权人的名誉与公共身份认同；有基于此，著作权人必须通过人身权保护对抗第三人对其作品的肆意操纵与删改。34
德国著作人身权保护的法律依据是德国著作权法（UrhG）的第11至14条，第39条与第41，42条。35
值得注意的是，在受著作权保护作品未经授权被滥用的情形下，著作人身权保护制度在杜绝与遏制此类侵权行为的过程中并未能起到重要作用，因为在实践中，通常不是由作品创作者本身，而是由获得著作权人作品使用权的出版机构或相关团体提起著作权侵权诉讼。36
根据德国著作权法（UrhG）第13条的规定，著作权人享受确认其对作品具有著作权益之权利。德国著作人身权保护的客体是作品作者的身份与作品本身的完整性。 37
1、著作权人身份之保护
本案被告人薄熙来因滥用公权力而受到审判，其作为被告人的私权利却在法治的环境下得到了充分的保护，这充分说明只有法治方可抑制腐败滥权，方可尊重和保护人权，方可使国泰民安。

8月22日至26日，山东省济南市中级人民法院公开审理薄熙来案，并于9月22日上午10时公开宣判。此次审判是刑事诉讼法修改后的一次重大审判，这次审判中对被告人辩护权的保障，具有里程碑式的意义：

审理高度公开。在本案审理中，参加庭审的不仅有被告人的多名亲属，而且还有法学学者、新闻媒体记者、人大代表、政协委员和其他社会人士。特别值得关注的是，官方微博同步直播整个庭审过程，特别是各种证据和被告人的陈述辩解全方位地展现在社会公众面前。最后除判决书全文公开外，部分庭审视频特别是关键问题的证言和质证过程也在判决后公之于众。此次审理公开力度如此之大，是对被告人辩护权的最好保障。

辩护人的聘请和权利得到尊重。在本案中，被告人选聘律师的自由得到充分尊重：在侦查阶段，被告人家属代为聘请了多名律师，经被告人本人选择确认，聘请李贵芳和王兆峰二人担任其辩护人；在审查起诉和审判阶段，则由被告人直接确认继续聘请二人出庭辩护。担任此案辩护人的李贵芳律师是中华全国律师协会刑事业务委员会副主任，在刑事辩护领域享有盛名；而另一位辩护人王兆峰则有丰富刑事业务经验。整个辩护过程不仅非常专业，还充分尊重被告人的辩护意见和辩护思路。

被告人获得充分的辩护机会。一些案件为追求效率，质证时间大幅度压缩，被告人或辩护人发言时间和机会得不到充分保障。与之相比，此案审判时间长达5天，被告人陈述和辩解的机会和时间得到了充分的保障。特别是在质证阶段，被告人充分与证人质证，证人之间的质证清晰完整，涉及诸多案件细节。庭审中即便涉及到一些与案件无关的事实和问题，法庭也仅是依法提醒，未予以强行干预或制止。而法庭辩论阶段，被告人作了长达90分钟的自行辩护，可见其辩护时间之充分。

关键证人出庭作证和质证。如证人不出庭，而其证言以书证代之，从而导致被告人和辩护人无法质证，辩护权利受到影响，审判质量和效果则易受到质疑。此次庭审，关键证人王立军、徐明出庭作证，并与被告人反复对质，特别是被告人与证人徐明对质时，连续发问20余次，可见质证之充分。薄谷开来因夫妻关系不便出庭作证，因而出具了视频证言，这与书面证词相比，更具真实性和证明力。被告人和社会上的一些观点认为，让亲属之间证明有罪违反了“亲亲相隐”的中国法律传统。但是我国现行刑事诉讼法第六十条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”亲属之间概莫能外，更何况薄谷开来不仅是重要证人，而且在被告人一些犯罪行为中属于其共犯，其出庭作证合情合法合理。

被告人翻供的正确处理。被告人翻供，特别是因刑讯逼供而翻供，历来是困扰刑事诉讼的一个难题。而本案法庭审理中，被告人也推翻原有供述，指称原供词因受到压力而属于“非法证据”。然而根据最高人民法院的司法解释,“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的刑讯逼供等非法方法”。而本案被告人所述之“压力”，不属于司法解释中规定的认定刑讯逼供的情形，因此不属于“非法证据”。在任何刑事诉讼中，被告人都会感受到压力，产生这种心理压力完全正常，如果以有“压力”为由，排除任何供述，则刑事诉讼就没有存在的意义了。被告人口供并非法院定罪全部依据，法庭根据刑事诉讼法第五十三条关于口供的规定，综合全案各种证据对被告人犯罪事实的认定，是有明确证据依据的。

本案的审理，是我国法治现代化过程中的标志性事件。我国法治现代化进程起步较晚，中间又受到过严重破坏，改革开放后法治建设有了长足进步，但是诉讼权利，特别是刑事辩护权利的保护状况一直不甚理想。与以往我国刑事诉讼中的长期积弊相比，与我国新刑事诉讼法和联合国的相关准则的要求相比，本案中被告人辩护权利的保护达到了前所未有的高度，这不仅是对被告人本人的尊重，更是对法治人权精神的尊重。

法治的建设，一方面要规范公权力的使用，特别是要用法律控制公权力的滥用；而另一方面就是要注重私权利的保护，特别是刑事案件中辩护权的保护，防止其受到公权力的侵犯。本案被告人薄熙来因滥用公权力而受到审判，其作为被告人的私权利却在法治的环境下得到了充分的保护，这充分说明只有法治方可抑制腐败滥权，方可尊重和保护人权，方可使国泰民安。


（作者系司法部预防犯罪研究所副研究员）