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劳动合同试用期法律疑难问题详解/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:20:59  浏览:9540   来源:法律资料网
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李迎春


摘要:本文从用人单位劳动用工角度出发,深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题,并提供实务操作性极强的操作指引,对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。



关键词:用人单位;劳动合同法;试用期;解析;操作指引

1.什么是试用期

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择合适的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。

2.试用期与见习期、学徒期

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后,曾有一个企业就试用期问题咨询,该企业认为劳动合同法规定的试用期太短,是否可与劳动者约定六个月的见习期,见习期内工资可与劳动者协商约定,不受劳动合同法的约束。笔者认为,企业这种规避法律的行为是行不通的,见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生,随着大学生分配制度的变革,国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配,见习期也失去了适用的基础。

3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期),获取一年“试用”时间,理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下:与劳动者订立劳动合同时,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期,在劳动合同到期前30天内,公司通知劳动者续签劳动合同,告知将续签三年期限劳动合同,试用期六个月,如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的,则终止劳动合同,最多支付半个月工资的经济补偿,如劳动者同意续签的,则在订立三年期劳动合同,就可以约定六个月的试用期,这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用,劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。因此,试用期均仅适用于初次就业,如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期,将视为放弃试用期,再次签订合同时不能再约定试用期,道理很简单,企业既然决定再次续订劳动合同,显然该劳动者符合企业录用条件,如果续订合同时企业还约定试用期,这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前,试用期可以重复约定,只要是不同的工作岗位,所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后,已经否定了重复约定试用期的做法,即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是,劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定,所以,新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者,其实这也是试用期最本质的特征,试用当然是在正式使用前使用,怎么能够本末倒置,正式使用后再去试用呢?
【操作指引】这个试用期对策是不可行的,会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定,按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化:
(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
(1)劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
(2)劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
(2)不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者,岗位发生变更,或者劳动合同续签,或者劳动合同解除、终止后再次录用的,都不能再次约定试用期。

5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

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关于切实做好2006年春节黄金周旅游工作的通知

全国假日旅游部际协调会议


关于切实做好2006年春节黄金周旅游工作的通知



各省、自治区、直辖市人民政府:
  2006年春节旅游黄金周即将到来。这是“十一五”开局之年的第一个黄金周。为切实做好春节黄金周的各项准备和组织接待工作,现将有关事项通知如下:
  一、充分认识做好此次春节黄金周工作的重要意义
  此次春节黄金周是我国国民经济和社会发展第十一个五年规划开启之年的首个黄金周,加上春节是全国人民十分重视的传统节日,做好2006年春节黄金周工作具有特殊重要意义。
  各级假日旅游协调机构、有关部门和旅游接待单位,要认真贯彻落实党的十六届五中全会和中央经济工作会议精神,以对人民高度负责的态度,全力以赴做好黄金周各项工作;努力实现“安全、秩序、质量、效益”四统一的目标,让全国人民度过一个安全有序、欢乐祥和、丰富多彩的春节。
  各省、自治区、直辖市人民政府要及早启动假日旅游协调机制并召开相应会议,按照科学发展观的要求,认真贯彻国务院确定的“精心组织、周密安排、落实责任、加强协调”的方针,精心组织春节黄金周的各项准备工作。要制定和完善春节黄金周的总体工作方案,明确各项工作的责任单位、工作要求和工作进度。要重点抓好旅游安全保障,着力提升旅游服务质量;要进一步完善协作配合机制, 提高假日公共服务水平;要调动各方面的资源,积极组织好春节旅游市场供应,并加大宣传促销力度,为促进消费、拉动内需发挥更大作用。2006年1月19日之前,各级假日旅游协调机构和有关接待单位的准备工作要全部就绪。
  二、重点抓好旅游安全工作,确保春节黄金周平安顺利
  要进一步强化安全生产责任制,加强安全监督检查,坚决遏制重特大事故发生。各级假日旅游协调机构及其成员单位和各接待单位,要坚决落实中央经济工作会议精神和《国务院办公厅关于认真抓好今冬明春安全生产工作的通知》(国办发明电〔2005〕32号)的要求,牢固树立“没有安全就没有旅游”的观念,坚持“安全第一、预防为主”的方针,深入扎实地开展旅游安全大检查,强化旅游安全管理,消除旅游安全隐患。要进一步完善各类突发公共事件应急预案,熟练掌握各项工作程序,做到一旦发生问题能够快速反应,保证信息畅通、快速跟进、措施到位。
  各地假日旅游协调机构及成员单位要对春节黄金周期间的各项安全防范与安全管理工作进行全面部署,重点加强对重大危险源、各种公共突发事件、旅游交通、重大设备设施、重大聚集性活动和重点景区、重点地段的安全监控和安全保护措施。要高度重视境外旅游团队安全问题;近年来,春节黄金周期间出境旅游增长很快,有关地区和部门要对境外旅游团队的安全问题有研究有防范,并建立突发事件的处理机制;同时,要重点抓好高致病性禽流感疫情的防控工作,各级假日旅游协调机构及其成员单位要督导本系统各接待单位进一步完善和落实应对高致病性禽流感疫情防控预案。一旦发现问题,立即启动,在最快的时间和最小的范围内予以控制,并切实履行报告制度。
  各旅游城市和旅游景区要认真落实社会治安综合治理的各项措施,密切注视和防范恐怖暴力案件的发生。2006年1月19日之前,各地假日旅游协调机构要组织各类接待单位认真扎实地开展一次全面的旅游安全大检查,查找漏洞,消除隐患,保证安全。坚持通过层层落实安全责任制,确保各项工作的落实。
  三、维护旅游市场秩序,全面提高服务质量
  维护好旅游市场秩序,切实保障广大旅游者的正当权益,是贯彻“以人为本”方针和“着力解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题”的直接表现。各级旅游假日协调机构要以规范旅游市场秩序、全面提高旅游质量为内容,结合“旅游诚信活动”,组织当地旅游、工商、公安、物价、质量技术监督等部门,在春节黄金周前和黄金周期间开展联合执法检查,保证黄金周旅游市场健康有序。
  大力整治非法经营旅行社业务、非法从事导游活动的行为;进一步规范旅行社经营和导游服务行为,整顿虚假旅游广告,打击旅游购物欺诈;积极开展旅游诚信经营和诚信服务,净化旅游消费环境;要认真处理降低服务质量、损害消费者权益的不正当经营行为;治理旅游客运市场秩序,规范城市周边和短线旅游市场,净化旅游景区的游览环境;加强对出国(境)旅游市场秩序的规范和整治,严厉打击非法滞留、偷渡等违法行为,依法维护旅游者的合法权益。要认真抓好春节黄金周期间受理和处理旅游投诉的工作。2006年1月19日前,各省、自治区、直辖市及重点旅游城市、重点景区的假日旅游协调机构要向社会公布旅游投诉电话。
  四、科学统筹黄金周工作,提高假日旅游协调管理水平
  各级假日旅游协调机构要把坚持科学发展观贯彻落实到实际工作中,增强责任意识和大局观念,科学统筹黄金周旅游工作。要根据春节旅游市场发展状况,结合本地实际,在公共服务、信息发布、统计预报、宣传促销、消费引导、制度保障等方面,进一步深化服务,加大工作力度,努力提高假日旅游协调管理水平。要在总结以往黄金周旅游工作经验的基础上,分析新情况,研究新问题,切实提高驾驭假日旅游工作全局的能力,促进黄金周经济效益和社会效益的进一步提高。
  列入全国假日旅游春节黄金周统计预报系统的重点旅游城市和重点旅游景区,要继续按照国家统计局、国家旅游局联合制定的黄金周统计制度和全国假日办《关于开展2006年春节黄金周预报统计工作有关事项的通知》的要求,及时、准确地向全国假日办报送有关统计信息,并向当地有关媒体发送有关信息,确保工作有条不紊、信息准确无误。
  要进一步重视抓好春节黄金周旅游的新闻宣传工作。各地假日旅游协调机构要积极主动与新闻媒体合作,加强引导性为主的宣传报导,促进理性消费;注重宣传各地的假日气氛和节庆活动,营造欢乐祥和的舆论环境。
  春节黄金周期间,各级假日办必须做到:责任具体落实到人,坚持24小时值班;对外公布的投诉电话,要保证24小时有人受理;各级假日办与成员单位之间的通讯联络要保持畅通;各省、自治区、直辖市及列入全国假日旅游统计预报系统的各重点旅游城市、旅游景区假日办与全国假日办的通讯联络要保持畅通,确保黄金周期间出现的各种问题能够及时有效地得到解决。
  请各省、自治区、直辖市及列入全国假日旅游统计预报系统的各重点旅游城市、旅游景区假日办将贯彻本《通知》的情况,以及春节黄金周期间的值班电话、值班负责人及联系人员姓名、职务及联系方式,各级假日办(或当地旅游局质监所)的旅游投诉电话及负责人、联系人姓名、职务,于2006年1月19日前一并传真报全国假日办(即国家旅游局综合司,电话:010-65201721,65201724,传真:010-65201700)。
  特此通知。


                               全国假日旅游部际协调会议
                                二○○五年十二月十六日


乌鲁木齐市外商投资企业工会条例

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人大


乌鲁木齐市外商投资企业工会条例
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人大常委会


1995年4月28日乌鲁木齐市十一届人大常委会第16次会议通过1995年6月16日自治区人大常委会第15次会议批准1995年7月6日乌鲁木齐市人大常委会公布施行1996年10月28日乌鲁木齐市十一届人大常委会第27次修正1996年12月14日
自治区八届人大常委会第24次会议批准1996年12月24日乌鲁木齐市人大常委会11-21号公告公布施行

第一章 总则
第一条 为明确外商投资企业工会的法律地位,保障工会依法独立自主地行使权利和履行义务,维护职工和企业合法权益,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》、《新疆维吾尔自治区实施(中华人民共和国工会法)办法》及有关法律、法规的规定,结合本市实际
,制定本条例。
第二条 本条例适用乌鲁木齐市行政区域内的外商投资企业。台湾、香港、澳门同胞以及华侨在本市投资的企业,适用本条例。法律、法规另有规定的除外。
第三条 本条例所称外商投资企业是指本行政区域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。
本条例所称外商投资企业职工是指以工资收入为主要生活来源的中外体力劳动者和脑力劳动者。
第四条 外商投资企业工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,是本企业职工合法权益的代表。
外商投资企业工会具备法人条件的,依法取得社会团体法人资格,工会主席为其法定代表人。
第五条 外商投资企业职工有参加和组织工会的权利,工会独立自主地开展活动。外商投资企业职工,凡承认《中国工会章程》,自愿申请加入工会组织,经本企业工会批准,均可成为工会会员。
第六条 外商投资企业工会应当依法维护国家利益、职工合法权益,与投资者合作共事,共谋企业发展,鼓励职工发挥劳动积极性、创造力、支持企业依法生产、经营和管理。
第七条 外商投资企业应支持工会的建立,支持工会依法开展活动,维护和尊重工会的合法权益。
第八条 外商投资企业工会在上一级工会领导下开展活动。

第二章 工会组织
第九条 在外商投资企业中,应建立工会;上一级工会应帮助外商投资企业筹建工会组织。
中外合资经营企业、中外合作经营企业设立前中方企业建有工会组织的,应重新组建工会。
外商投资企业建立工会,必须报上一级工会批准。
第十条 外商投资企业工会委员会由会员大会或会员代表大会民主选举产生,同时选举产生工会经费审查委员会。工会主席、副主席可由工会委员会选举产生,也可由会员大会或会员代表大会直接选举产生。选举结果报一级工会批准。
第十一条 外商投资企业工会会员25人以上的建立基层工会委员会,会员不足25人的,选举组织员一人,组织会员开展活动。
女职工25人以上的外商投资企业要建立女职工委员会。女职工不足25人的设女职工委员。
第十二条 外商投资企业职工人数在150人以上的应设专职工会主席,150人以下的根据工作需要可设专、兼职工会主席。
中外合资经营企业、中外合作经营企业工会专职主席的待遇,应当按照副总经理或副厂长的待遇执行,兼职主席由企业给予补助。
外资企业工会专兼职主席的待遇由上一级工会与企业协商确定。
第十三条 外商投资企业终止或撤销,其工会相应撤销。
外商投资企业合并时,其工会的合并应报告上一级工会,办理合并手续。

第三章 工会的权利和义务
第十四条 外商投资企业工会享有下列权利:
(一)维护职工的民主权利和物质利益,保障职工的合法权益不受侵犯;
(二)代表职工同企业签订集体劳动合同,指导、帮助职工同企业签订个人劳动合同,并维护劳动合同的执行;
(三)参加企业争议的调解和谈判;
(四)外商投资企业在研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议;企业应当听取工会的意见,取得工会的合作;
(五)中外合资经营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时,工会的代表有权列席会议,反映职工的意见和要求;
(六)监督企业执行国家规定的工时制度、休假制度,以及保护女职工特殊利益的法律、法规;
(七)参与调查企业职工因工伤亡及职业中毒、职业伤害事故,并向有关部门提出处理意见;
(八)外商投资企业解雇、辞退、处分职工,应当提前七日(含当日)征求工会意见。工会认为不适当的,应提出异议,并派代表同企业协商解决;协商不成,工会应当支持或者接受职工的委托按照法定程序参加仲裁、诉讼;
(九)外商投资企业侵犯职工劳动权益的,工会有权提出意见,调解处理。被侵害人向人民法院起诉,工会应当给予支持。
第十五条 外商投资企业工会应当履行下列义务:
(一)教育职工遵守国家宪法、法律、法规和规章,履行劳动合同,遵守劳动纪律;组织职工学习业务和科学文化知识,提高素质,努力完成生产和工作任务;
(二)支持企业合法经营、管理,协助企业组织职工开展劳动竞赛、合理化建议、技术革新和技术协作活动,促进企业提高经济效益;
(三)协助企业安排和合理使用奖励基金和福利基金,办好职工集体福利事业;
(四)组织职工开展健康有益的文化、娱乐、体育活动,丰富职工的业余生活。

第四章 保障条件
第十六条 外商投资企业工会与企业应当建立协商谈判制度。
第十七条 外商投资企业工会的改组,必须经会员大会或会员代表大会通过。
第十八条 外商投资企业辞退担任工会委员职务的职工,应当事先征求工会的意见。
工会主席、副主席任期未满时,企业不得无故辞退。外商投资企业处分、辞退工会主席、副主席,必须征得工会委员会和上一级工会的同意。
第十九条 外商投资企业工会开展活动和不脱产的工会主席、副主席、委员因工会工作需占用生产时间的,应当事先与企业协商;企业应当给予支持,照发工资、奖金及各种补贴。
第二十条 外商投资企业不得干预本企业工会干部依法履行职责。
第二十一条 外商投资企业应当为工会提供必须的场所和设施,并根据企业的实际情况,积极为举办职工集体福利和文化体育活动提供条件。
第二十二条 外商投资企业工会的经费来源:
(一)工会会员交纳的会费;
(二)企业按每月全部职工工资总额的百分之二拨交的工会活动经费;
(三)企业的补助费;
(四)其他收入。
工会经费由本企业工会按照中华全国总工会制定的经费管理办法使用,并接受上级工会的指导和监督。

第五章 附 则
第二十三条 本条例自公布之日起施行。



1996年12月24日