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中国商法国际化问题刍议/范健

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 08:02:43  浏览:8553   来源:法律资料网
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            中国商法国际化问题刍议
             ——从美国对华“双反”调查等案例引发的理论思考

             范健 南京大学 教授


  关键词: 商法国际化/法律移植/法律辐射
  内容提要: 商法国际化是全球经济一体化带来的必然要求。从商法国际化的理论基础出发,通过分析商法国际化面临的法律困境,思考中国商法国际化的未来发展方向,提出商法的中国国情与法律移植和法律辐射的协调,力求为中国商法国际化提供理论支撑,为中国经济走向世界提供法律保障。


全球经济一体化时代,商法在调整国内市场商事活动的同时,越来越多调整跨越国界的商事关系及与此相关的其他关系,这对中国商法的国际化提出了更高要求。然而,我国市场经济起步不久,商事领域的法律体系虽初具规模,但具体规范尚有许多缺失,尤其与国际惯例接轨有待时日,导致国际商事贸易争端不断。2012 年 10 月 10 日,美国商务部称,将对中国出口到美国的太阳能光伏产品,征收 14. 78% 至 15. 97% 的反补贴税和 18. 32% 至 249. 96% 的反倾销税,具体征税对象包括中国产晶体硅光伏电池、电池板、层压板、面板及建筑一体化材料等。[1]2012 年10 月 8 日,美国众议院情报委员会发布报告显示,华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全,对华为和中兴进行禁止销售。[2]

这些争端给我们法律领域敲响了一个警钟,在跨国商事交易和争端如此频繁的今天,我们解决国际经济冲突,不能仅仅停留在贸易冲突法领域,更应从中国商法中寻找引发争端的企业机制和市场规则等深层次问题,在理论上探寻中国商法国际化的路径,在吸收国际条约和国际惯例的基础上,结合我国国情完善中国商法。同时积极参与国际立法,在国际商事制度设计中发出我们贸易大国声音,将中国商法的新理念灌输到具体的国际规则之中,使之更好地维护我国的商事利益。

一、商法国际化的理论基础

(一)商法国际化的必要性

随着世界市场的发展和国际商法纠纷的频繁,跨国商事法律适用已成为一个现实问题。假如一国商法没有国际化,会带来以下问题:首先,各国之间商法规定差距很大,当事人自然会通过各种手段,选择对自己有利的实体法,规避对自己不利的实体法,从而可能造成不公平、不合理的判决结果。其次,当事人之间遵循的交易规范不统一,通常,双方会花大成本去研究其中的利与弊,考虑如何选择对自己有利的交易规则,从而使不必要的交易成本增加。最后,商事纠纷处理比实体规范多了一道选法程序,尤其当各国实体法存在差异时,法官会因为不熟悉外国法律而发生适用外国法困难,这些情况都是与商事活动追求效率、快捷和安全的理念相背。

(二)从商法的历史与现状看商法的同源性

近代商法起源于中世纪的欧洲,为当时商事活动中形成的交易习惯的总和,这些交易习惯是不同国家或民族的商人在商事交易时形成的习惯,这些交易习惯与诸法合一的古代社会中各民族或国家基本法典规定的交易规则不相同。英国法学家施米托夫认为,从历史上看,国际商法经历了三个发展阶段:第一阶段在中世纪,它是以商人习惯法的形式出现的,即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则;第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期,在这一阶段中,商人习惯法被纳入各国的国内法制度。这一进程尽管是世界性的,但各国在实施上却出于不同的原因和采用不同的方式,并且实施的程度也不同;第三阶段始于第二次世界大战结束以后,随着科学技术的发展进步和世界一体化、经济全球化程度的逐步提高,商法国际化的呼声日渐高涨,作为政治和经济领域中国际主义概念的恢复的补充,法学领域中则恢复了国际商法的概念,出现了旨在发展为国际商业自治法的新商业习惯法。它是具有普遍性的法律,尽管由各主权国家的主管机关适用,却在试图摆脱各国国内法的民族色彩,这一发展值得密切注意。[3]

从商法产生和发展的历史进程来看,它产生于不同地区商人之间的商事交往而形成的商事交易习惯规则,是作为商人阶层特有的自治性法律而存在,是商人团体的统一法律,是超越国界的。可以说,国际性是商法与生俱来的品格[4]。虽然后来经过各个国家的立法机关按照不同的理念和方式上升到国内法律层面,但是无法否认其源于同一渊源这一历史事实,当今社会,随着科学技术的发展,商事贸易全球一体化的背景下,商法更加明显地表现出它的国际化,从侧面也反映了商法的同源性。

从商法的现状来看,比如公司、票据、海上运输等方面的规定,究其本源,都可以从中世纪的商事交易习惯中看到影子。因为这些交易习惯是商人在长期的交易活动中总结出来的经验法则,经过时间长河的检验和磨合,已经具有相当的科学性和合理性,所以,各国成文商法将其纳入规范体系。虽然由于某些原因和历史特殊情况,各国商法中的具体规定会有所不同,但是商事交易的规则具有很大的趋同性。

(三)从商法的原则与理念看商法的同质性

商事交易规则设置倾向于方便、快捷和防范风险,这种设置的特点是商事交易有自身一套技术性很强的交易规则,这些规则是商人之间 (不管是国内商人,还是国际商人)通过长期交易活动形成的习惯,较少与一个国家或者民族的特点密切相关,这是商法的同质性。一个国家制定国内商法时,其实不是在创造商法规则或者说主要不是在创造商法规则,而是将现有已经存在的商事习惯规则,赋予其法律效力。这也从另一个侧面证明了商法一开始是商人之间的交易规则,后来得到各个国家的确认,形成了国内商法。只有充分认识商法的国际性,才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念,摆脱 “商法是民法特别法”思想的束缚,克服民法 “民族性”、“地域性”的限制,走国际化的道路。[5]

商法规范偏重于技术性,反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求,带着很强的通用性和创新性[6]。商人之间在进行互通有无的商事交易活动时,往往可以跳出市民社会的限制和伦理道德的约束,更多的是追求交易效率和安全。这些具体规则是对商事交易活动的直接调整,因此有很强的针对性,什么样子的交易活动就相应有什么样子的商法规范进行调整,这就让商法形成很强的技术操作性。比如票据法中的无因性原则、承兑背书转让模式。当出现纠纷时,商人选择的是由商人阶层自己组成的专门法院来处理,这样做的结果是,商人法院通过判例的方式,将商人在交易活动中普遍适用并得到各方认可的习惯做法,上升到法律层面,使其更具有普世性。总而言之,商法的技术性立法理念,打破了地域、文化、传统和小市民社会的束缚,成为各个地区能普遍接受的一种技术性法律规范。

随着全球市场经济的同质进程加速推进,商法的趋同化趋势日益加强,并构成 “法律全球化”实践最突出的一部分。[7]其具体表现为:一方面是商法统一实体规则和程序规则的迅速扩张,国际层面的立法不断得以加强。另一方面即为国内商法的国际化,在全球化背景之下,商事法律规则正在进行着国内法与国际法之间、不同法系之间的互动融合。[8]

二、商法国际化困境分析

(一)法律国际化的困境

所谓法律发展的国际化,主要是指在法律文化的传播与交流过程中,各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则,使各国的法律制度在某些彼此接近乃至融合,进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。[9]法律国际化是一种发展趋势,在各个国家法律制度相互交流和借鉴的过程中,体现的是人类社会对于法律价值的一种普遍性认可。然而,由于经济和政治体制,以及意识形态、传统习惯和观念的差异,不同国家和民族对法的价值观并不能同步进展,相反,还会产生抵触和冲突,常常使法的国际化陷入困境。

(二)商法国际化面临的特殊法律困境

1.从传统和现实的路径,探寻商法国际化的特殊法律困境

几千年封建社会 “重农抑商”的思想,使中国不像西方社会那样能够有孕育 “商法”的土壤,近代中国商法的制定几乎全部是吸收和借鉴西方发达国家的法律制度。而改革开放前的新中国在相当长的时间内实行高度集中的计划经济体制,使得中国无现代商法可言。实际上中国商法的发展从九二年中国进入市场经济体制至今,不过二十年。现阶段,我国经济体制仍处于转型期,一方面计划经济思想根深蒂固,另一方面市场经济需求愈益强烈,现实立法和规则仍在二者平衡,其结果,这种从观念到体制上的矛盾以及基于此形成的企业与市场格局造成了中国商法国际化的法律障碍,造成我国市场经济地位不被国外所承认。

2.从经济利益特有的角度,探寻商法国际化的特殊法律困境

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河南省人民政府关于对省际经济技术协作实行优惠的若干规定

河南省政府


河南省人民政府关于对省际经济技术协作实行优惠的若干规定
省政府


各省辖市人民政府,各地区行政公署,省政府有关部门:
为加强省际间的经济技术合作,促进我省经济持续、稳定、协调发展,根据国家有关政策规定,结合我省实际,特作如下规定:
一、凡来我省联合投资和单方投资建设的项目,按照管理权限,依据不同情况,在基建、技改、计划和土地征用等方面给予优先安排,并提供必要的条件。外省投资一千万元(占投资总额一半以上)、单方投资八百万元以上的联合项目,可申请减免建筑税。
二、来我省承包、租赁企业的,确保承包、租赁者享有充分的经营自主权,收益分配由双方议定。凡承包、租赁亏损企业,主要依靠技术进步和科学管理扭亏为盈的,在三年内其盈利部分的60%归承包、租赁者。省外企业来兼并我省亏损企业的,保障其生产(经营)、销售、劳动组合、? 背偷确矫娴淖灾魅ā? 三、凡是原材料和能源由联合企业自行平衡解决的,其产品不纳入调拨计划,不抵扣分配指标,由企业自行安排销售;产品价格除国家有规定者外,由企业自行确定。凡是原材料和能源纳入我省计划供应的,产品按协议规定优先照顾客方。对于联合生产出口产品的企业,所获外汇可根
据协议商定,客方从优分成。
四、联合企业的利润分配可采用先分后税的原则,客方回原地交纳所得税,产值分别计入两地。联合企业开发的新产品,如列入国家和省级新产品试制计划,可按国家规定减免税收;对未列入上述计划的新产品,按规定纳税有困难的,除税法规定不准减免的三十种产品和“八小”企业
外,可报经当地税务部门批准,给予定期减免产品税(增值税)、所得税和调节税。
五、凡来我省单方投资兴办企业的,由客方自主经营,所需技术、管理人员和工人,可在当地劳动、人事部门帮助下自行招聘,并有权制定工资、奖金标准;产品和利润由客方自行支配;所获利润按国家规定减半征收所得税五年。所得利润继续用于生产开发的,可免征所得税。
六、凡到我省贫困地区投资创办开发性企业的,免征产品税三年、所得税五年。
七、为我省提供有价值的经济信息、先进技术、科学管理经验和引进资金、技术、人才取得显著成效的,可视成效大小,按商定比率给予相应的报酬。
八、联合对我省现有企业进行技术改造的,可按议定合同,从新增利润中提取酬金,也可以部分产品或当地的其它物资进行补偿。
九、凡来帮助我省企业技术攻关、技术管理的专家、学者等科技人员,待遇从优,对做出突出贡献者予以重奖。凡招聘来我省落户的科技人员,在住房、配偶及子女就业、户口“农转非”等方面予以优先安排。
十、省际间的协作物资和补偿产品,交通运输部门给予优先安排。
十一、凡我省过去有关规定与本规定相抵触的,按本规定执行。





1991年4月30日

关于印发《营口市住房公积金个人住房抵押贷款管理暂行办法》的通知

辽宁省营口市人民政府


营政发〔2007〕3号

关于印发《营口市住房公积金个人住房抵押贷款管理暂行办法》的通知

营口开发区、辽宁(营口)沿海产业基地、营口高新区管委会,各市(县)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:

  现将《营口市住房公积金个人住房抵押贷款管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。

  

  

  

  

  二〇〇七年一月九日

营口市住房公积金个人住房抵押贷款管理暂行办法

第一章 总则

  第一条 为深化城镇住房制度改革,拉动住房消费,鼓励和支持城镇居民购买住房,维护借贷双方的合法权益,根据国务院《住房公积金管理条例》和中国人民银行《个人住房贷款管理办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称住房公积金个人住房抵押贷款(以下简称公积金贷款)是指按规定缴存住房公积金的职工在本市行政区域内购买住房时,以所购住房作抵押而申请的政策性专项贷款。

  第三条 公积金贷款只限于购买个人住房,其资金来源于职工及其所在单位存储的住房公积金,由市住房公积金管理中心(以下简称公积金中心)管理发放。

  第四条 个人住房贷款的金融业务由公积金中心按国家有关规定,委托有关国有商业银行(以下简称受托银行)承办。公积金中心委托办理公积金贷款,应当与受托银行签订书面委托合同。

  公积金中心按照委托合同约定,检查监督公积金贷款资金的使用情况。受托银行应定期向公积金中心提供有关业务资料。

第二章 贷款对象和条件

  第五条 凡实行住房公积金制度单位的职工,拟购买个人住房符合规定条件的,均可申请住房公积金抵押贷款。

  第六条 申请公积金贷款的借款人应同时具备下列条件:

  (一)所在工作单位在公积金中心设有账户;

  (二)按月足额连续存储住房公积金6个月以上且欠缴住房公积金不足1年;

  (三)具有稳定的经济收入和偿付贷款的能力, 没有尚未还清的数额较大、可能影响贷款偿还能力的债务;

  (四)具有购买住房的合同或有关证明文件;

  (五)具有购房总额30%以上的自有资金;

  (六)同意用拟购买的自住房屋作抵押;

  (七)同意办理个人住房抵押贷款担保、公证、房屋抵押登记等手续。

  第七条 借款人还清公积金贷款本息后,在本市行政区域内再次购买自住住房时,仍可依照本办法规定申请公积金贷款。

第三章 贷款额度、期限和利率

  第八条 每项公积金贷款额度应当同时符合下列限定标准:

  (一)不得高于按照房屋总价款确定的比例贷款限额。房屋总价款的比例商品房为70%;二手房建筑年限在5年以内的为评估价的60%,建筑年限在6—10年的为评估价的55%,建筑年限在11年以上的为评估价的50%。

  (二)不得高于按照还款能力确定的贷款限额,其计算公式为:贷款额=借款人计算住房公积金月缴存额的工资基数×借款人月收入还款比例×12个月×贷款年限。借款人月收入还款比例为50%。

  (三)不得超过借款家庭成员退休年龄内所交纳住房公积金数额的2倍。

  (四)不得高于最高贷款额度20万元。

  第九条 购买商品住房贷款的最长期限为20年,二手房贷款的最长期限为10年。

  第十条 所有贷款的年限不得超过借款人的法定退休年限。

  第十一条 公积金贷款利率按照中国人民银行批准的利率标准执行。

第四章 借款合同的订立和履行

  第十二条 申请住房公积金贷款,借款人应当向公积金中心提出贷款申请,填写贷款申请审批书,并提供以下证明材料:

  (一)本人身份证件,有配偶的提供配偶的身份证件及婚姻证明,未婚或无配偶的提供未婚或无配偶证明;

  (二)房屋买卖合同或有关证明文件。

  第十三条 公积金中心对材料齐备的贷款申请应当予以受理。公积金中心自受理申请之日起15日内,依据有关规定和公积金中心资金使用计划做出准予贷款或者不准贷款的决定,并通知申请人。

  第十四条 借款人贷款申请批准后,当事人各方应订立公积金借款合同、抵押合同。

  第十五条 公积金借款合同包括以下内容:

  (一)借款人的姓名和住所;

  (二)委托人、受托银行的名称和住所;

  (三)贷款的金额、期限、利率;

  (四)贷款偿还方式、每月还款额的计算方法;

  (五)担保方式和担保范围;

  (六)违约责任;

  (七)当事人需要约定的其他事项。

  公积金借款合同的示范文本由公积金中心制定。

  第十六条 受托银行应当按照借款合同约定的时间和金额,以转账支付的方式将贷款资金支付给房屋出售人。特殊情况需要支付现金的,由公积金中心通知受托银行按规定支付。

  第十七条 住房公积金贷款采取按月等额本息偿还方式,借款人可委托银行从本人的还款账户中按期扣收,也可直接到受托银行用现金偿还。

  第十八条 经贷款人同意,借款人可以提前偿还全部或者部分贷款本息。

  提前偿还全部贷款的,借款人付清贷款本金余额后,公积金中心不再计收贷款利息,按照借款合同已收取的贷款利息不予退还。

  提前偿还部分贷款的,受托银行、公积金中心与借款人应当以书面形式变更借款合同,由公积金中心根据还款当日同档次利率及本金余额重新计算出每月新的还款额。

  第十九条 借款人在履行借款合同的还款义务期间,需要延长或缩短还款年限的,应向公积金中心提出申请,经审核同意后,由公积金中心、受托银行和借款人三方签订延长或缩短贷款期限的补充合同。贷款期限的延长不得超过借款人法定退休年限和贷款的最长期限。

  第二十条 借款人在还款期内,其抵押住房及债务需要转移给他人(不含配偶,夫妻离异由法院裁决的除外)的,应向公积金中心提出申请,经批准后,方可办理转移手续。

  第二十一条 借款人死亡、被宣告失踪或者丧失民事行为能力的,其财产的继承人、受遗赠人或者代管人应当继续履行借款合同,但继承人放弃继承或者受遗赠人放弃遗赠的除外。

第五章 贷款抵押

  第二十二条 借款人按照规定将所购自住房用于抵押的,必须将住房价值全额用于贷款抵押,并将房屋产权证明和购房合同(协议)载明的全部权益抵押给公积金中心。

  第二十三条 以房屋做抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同,并到县级以上地方政府规定的部门办理抵押登记手续,抵押行为按双方签订的抵押合同执行,抵押物需估价的,由具有评估资质的机构进行评估。

  第二十四条 抵押人对设定抵押的房屋在抵押期内必须妥善使用,负有维修、保养、保证完好无损的责任,并随时接受贷款人的监督检查。对设定的抵押物,在抵押期届满之前,贷款人(抵押权人)不得擅自处分。

  第二十五条 对设定的抵押房屋在抵押期间,未经抵押权人同意,抵押人不得将抵押房屋再次抵押、出租、转让、变卖、馈赠。

  第二十六条 抵押合同至借款人还清全部贷款本息时终止。在抵押期内,造成设定的抵押房屋损坏的,由过错方承担责任负责赔偿。

第六章 贷款担保

  第二十七条 借款人在办理公积金贷款手续时,须办理担保手续。担保方式为保证担保,是指借款人不能履行债务时,担保人按照约定履行债务或者承担责任。

  第二十八条 公积金贷款担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。担保期限自《担保合同》签订之日起到借款人全部还清或担保公司代为全部还清贷款本息之日止。

  第二十九条 公积金贷款担保,担保方应与公积金中心签订担保合作协议并在公积金中心存储担保风险金,用于公积金中心清理逾期贷款。担保风险金的额度不应少于公积金中心贷款余额的1‰。

  第三十条 出现下列情况之一,公积金中心将会同有关部门按本办法第三十一条规定处理抵押物或从担保公司扣收担保风险金:

  (一)借款人未履约委托贷款合同达3个月以上的;

  (二)借款人在委托贷款合同期限内,连续6个月内没有偿还清担保公司为借款人支付的赔偿金及利息的;

  (三)借款人在还款期限内死亡、失踪,或丧失民事行为能力而无继承人、监护人和受遗赠人的;

  (四)借款人在还款期限内死亡、失踪、丧失民事行为能力,而其法定继承人、监护人、受遗赠人拒绝履行贷款合同条款或无力偿还贷款本息的。

  第三十一条 处分抵押物的收入按下列顺序分配:

  (一)支付处分抵押物所发生的拍卖费用。

  (二)支付与抵押物有关的税款。

  (三)偿还贷款本息及相关费用。

  (四)退还借款人。

第七章 贷款保证

  第三十二条 借款人以所购的自住住房设定抵押的,接受购房款的售房单位应和公积金中心、受托贷款银行签订保证合同,保证借款人在取得房屋产权证书前,购房款合法使用。如借款人违约,售房单位承担连带按期偿还贷款本息责任。

  第三十三条 售房单位的保证责任,自保证合同签订之日起至借款人领取房屋他项权利证交给抵押权人(公积金中心)收押之日止。

  第三十四条 售房单位的保证责任范围,以借款合同的主债权利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用为限。

  第三十五条 单位统一办理职工公积金贷款的,由职工所在单位与公积金中心、受托银行签订代理扣款协议,按合同约定方式从职工工资或其他收入中扣收贷款本息。

第八章 合同的变更和终止

  第三十六条 借款合同需要变更的,必须经借贷双方协商同意,并依法变更《借款合同》、《抵押合同》、《担保合同》。

  第三十七条 担保人失去担保资格、能力或发生合并、分立或破产时,借款人应变更担保人并重新办理担保手续。

  第三十八条 借款人按合同规定偿还全部贷款本息后,抵押物退还抵押人,借款合同终止。

第九章 法律责任

  第三十九条 受托银行未按照借款合同约定的时间、金额发放贷款,造成借款人损失的,应当赔偿损失,因借款人原因导致放款延迟的除外。

  第四十条 借款人未按照借款合同约定的期限偿还贷款的,应当按照借款合同约定或者国家有关规定支付逾期利息,需要处分抵押物用于偿还贷款的,按合同约定执行。

  第四十一条 借款合同当事人可以通过协商解决合同争议。当事人不愿协商或者协商不成的,可以向当事人所在地人民法院提起诉讼。

第十章 附则

  第四十二条 借款人用于公积金贷款抵押的房屋,在贷款本息全部偿清前因拆迁等原因致使其转移或灭失时,借款人必须及时告知公积金中心,以重新设定抵押或者提前偿清贷款。

  第四十三条 房屋产权的登记费、公证费由借款人承担。

  第四十四条 本办法由公积金中心负责解释。

  第四十五条 本办法自印发之日起施行。1999年7月6日市政府印发的《营口市个人购买住房政策性抵押贷款办法》(营政发〔1999〕32号)同时废止。