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保姆权益的保护之初探

山东师范大学 杭鹏

前言：随着我国经济社会的发展和人们生活节奏的加快，许多家庭义无精力顾及家务，保姆这一行业随之发展起来。保姆业，或者说家政服务业，在给许多家庭带来了方便的同时，也给一大批人带来了就业机会，为社会和谐发展做出了积极贡献。然而，当保姆为他人辛劳服务时，她们的权益却遭到了严重侵害。怎样保护保姆的合法权益?我对这个问题进行了初步探讨。

一、保姆权益，被法律遗忘的角落
去年12月24日，安徽保姆周岱兰从上海雇主家的4楼摔下，经抢救生命无忧，但须需做手术方可免于终生瘫痪。可是，贫穷的周岱兰对于高额的医药费无能为力；已为其支付2万元的雇主也表示难以为继。律师告诉周家：不签约的保姆和钟点工，不在劳动法和上海有关地方法规保护范围之列。
其实不知周岱兰一人，全国各地的保姆们的合法权益遭到损害时，都很难得到必要的保护和救济。许多劳动中介机构按月向保姆收取中介费却不对保姆负责；因未订立劳动合同，劳动中介机构和雇主就保姆工伤、福利等相互推诿；其他劳动则享有的假日加薪，在节假日承担比平常更多劳务负担的保姆却不享有……可以说，保姆权益受损几乎是全方位的。
保姆权益受损背后的法律真空。由于保姆业的隐蔽性、分散性，我国劳动法律法规未将其纳入劳动者范畴，这意味着保姆连劳动者的身份都不想游，更谈不上用劳动法维权了。即将实施的《劳动合同法》第二条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。对与实践中大量存在的雇主通过中介或熟人方式雇用保姆，由于雇主非用人单位，保姆又被排除在了劳动合同法保护范围之外。即使劳动关系的确立不再以是否订立劳动合同为标准，这对于被排斥在劳动法之外的保姆也没多大意义。她们利益受损只能求助于民事赔偿，而民事赔偿数额通常是不能与劳动赔偿相比。保姆的合法权益，成了一个被法律遗忘的角落。

二、家政公司的两难处境
劳动合同法出台后，人们颇兴奋了一番，认为劳动合同法对劳动派遣作了详细规定，只要将现在的家政公司改造成劳务派遣性质，与保姆订立劳动合同，是其成为公司员工，就可忽略上一节提到的法律真空，保障保姆合法权益了。事实果真如此吗？
经验告诉我们，一部新法律的实际效果常常与他的立法目的背道而驰。就在人们为劳动合同法欢呼时，广东上海北京等地区的家政公司纷纷宣布中止已在尝试的福利性质的保姆员工化道路，打算以后只做 中介服务，以求自身生存。为什么会这样？
在实际生活中，家政公司分为两种模式。单纯的中介公司，只负责介绍保姆与雇主见面，有保姆与雇主之间直接确定雇佣关系，中介公司在中介活动结束后，无需为此承担责任；培训跟踪管理式家政公司，以公司名义与雇主签订服务合同，保姆受公司培训管理委派向雇主提供服务。后一种就属于劳动合同法所规定的劳务派遣，也是今后家政服务业的发展趋向。首先我们必须承认，若所有保姆都能成为正规家长公司的员工，享受劳动法规定的工资社保福利待遇，对保姆来说当然再好不过。可与此同时，这也将大大加重家政公司的负担。在当今家政服务费偏低的现实中，绝大多数家政公司的利润比其他行业微波许多，根本不具备足够的经济实力实现法律义务意义上的保姆员工化。
于是家政公司面对劳动合同法，处于一个极为尴尬的两难境地。要想把企业做大做强，必须事先保姆员工化，以求提高企业的专业服务水平；而实现保姆员工化，无疑要承担很重的负担，也许企业生存都成了问题，更别说做大做强了。因此，许多家政公司只希望保持中介服务身份，尽量厘清与保姆的关系，而这一结果的最大利益受害者，还是保姆。

三、保姆权益保护的法理依据
保姆业是劳动者。在劳动法中，劳动者是指达到了法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。无论经过何种方式，保姆一旦在雇主家中从事劳务，付出了时间和精力，给雇主生活提供了方便和舒适，并一次获得报酬，她们就属于劳动者。法律不应当因为保姆工作的隐蔽性、分散性就否认她们劳动者的地位和权利。无论保姆是否订立劳动合同，跟谁订立合同，都有权受法律保护。
劳动法的鼓励稳定原则要求对保姆权益提供保护。劳动创造价值，劳动决定经济发展，劳动部稳定的社会是不会稳定的，这也是社会利益的最高层次。现实中，保姆权益得不到保护，致使许多保姆放弃了该职业，造成了近年来一些地区的“保姆荒”现象，已经影响了社会和谐。因此，鼓励稳定原则要求社会从多方面保护保姆权益。
劳动法的社会法性质决定了保姆权益保护的最大义务主体是负有社会公共服务责任的政府。行政法学福利论认为，在行政机关与公民关系中，行政机关的权力就是不断为公民谋取福利的义务，而公民具有充分享受福利的权利。因此，当保姆权益遭到侵害需要保护救济时，政府当然地负有相应救济和保护的义务。

四、全方位保护保姆的权益
保姆权益保护现已上升为一个颇值得关注的社会问题。他涉及了树木巨大的保姆、雇主、家政公司三方利益主体，影响《劳动合同法》的有效实施；它产生的原因也是多方面的，凸现了导致我国社会不和谐的某些深层次问题。因此，用关方面应采取措施全方位保护保姆的权益。
?一?在立法上切实有效的保护保姆作为劳动者所应享有的合法权益。当前保姆利益受损很大程度上是由于相关法律的缺失，新通过的劳动合同法也给我们留下了遗憾。在以后最高院司法解释或全国人大常委会的修法活动中，应将劳动作扩大解释，把保姆?不论是劳务派遣保姆还是私人雇用保姆?纳入劳动者范畴，为保护保姆权益提供法律依据。
?二?政府应当扶持有实力的正规家政公司做大作强，净化家政市场环境。现实中，保姆权益受损通常是一些不正规的小中介机构所致，从这一方面看，劳务派遣性质的家政公司确实值得提倡，只是这样商业成本太高。对此，政府应对实现家政服务员工化的正规家政企业提供优惠和补贴政策，保证保姆能和其它工种一样获得工资福利保险等权益。
?三?政府劳保部门应根据本地经济发展水平出台劳动合同最低标准。虽然我们鼓励劳务派遣式家政服务，但现实中仍将有雇主、保姆出于眼前利益私雇模式。对此，出台类似于集体合同的劳动合同最低标准，规定任何低于该标准的合同都无效而执行该标准，将有利于保障私雇保姆的权益。
?四?强制雇主为保姆购买意外保险，否则应承担相关责任。劳动合同法拒绝将私雇保姆纳入其规制范围，尤其合理考虑。相对于用人单位，个人或家庭的风险承受能力是很低的，让雇主处于用人单位的地位很可能会因保姆的意外伤害而倾家荡产，这对于雇主也是不公的。因此，法律应课加给雇主一定的注意义务，强制其为私雇保姆购买意外保险，借以转移或减少雇主风险。若雇主据购保险，则有可能因违反注意义务承担高额赔偿，这也是对其应有的惩罚。

愿那些为别人提供方便与舒适的保姆们，也能得到社会应有的尊重与保护。

我国法官职业思维方式的培养
与审判机制现状之冲突思考

黄小红


随着我国当代法官司法理念的提升，法官作为司法者在审判过程中面对纷繁复杂的法律现象时，现实对其职业性思维方式的培养提出高要求，然而由于我国司法审判机制的缺陷，在一定程度上却限制了我国法官职业思维方式的培养，同时受到限制的法官思维方式又不断冲击着审判机制。

法官职业思维方式的涵义及其特点

“思维”一般是指人脑依照逻辑推理观察、分析、判断客观事物的过程。法官作为一种专业性极强的职业。其所具有的思维方式也应是独特的。对此，前不久国家法官学院院长郑成良教授在一次学术报告会上指出：“在法院从事审判工作的法官，必须以法律思维作为基准思维方式。”并且他对法律思维的诠释是“按照法律逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式”。因此，法官职业思维方式应当是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，这种思维方式是法官藉以发挥出职业天性的手段，笔者认为它的独特性至少表现有以下几个方面：
（一）强调合法性
假使法官作出裁判前，需要在合理性与合法性之间作出抉择，那么他首先考虑到的应是裁判的合法性。原因首先从宏观上讲，任何一个国家的法律均代表着统治地位的阶级意志，因此，法官作为国家公权力的行使者，它必须以合法性作为裁决的第一要素考虑，这是立法的原则所决定。这一立法本意在我国行政诉讼法中更是明确地体现出来。我国《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公平的，可以判决变更”。言外之意即是法官对行政处罚之外的具体行政行为只审查合法性，对行政处罚如非显失公平，一般也是不会变更。其实也正如郑成良教授指出的“如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素”；从微观上讲法官的职责是按法律标准去裁判是非，“法官在开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权”。[1]因此法官职业思维方式是合法性的思维方式。
（二）强调逻辑性
法官职业的特殊性决定其始终是诉讼中的主角，法官在审判中引导诉讼顺利进行，居中听取对立当事人之间的意见，并通过对现有证据的仔细分析，构造一个法律上的事实，最后据以作出理性裁决，这整个过程本身就是一个逻辑，法官在处理这个大逻辑的过程中必须不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由，如果法官没有一个清晰的逻辑性头脑，就有可能导致诉讼引导失败，继而产生事实真伪难辩、证据难以取舍等一系列问题，甚至可能导致当事人质疑裁决公正性，既使裁决是公正的。
（三）强调中立性
司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民从、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立” [2]，法官作为公众心目中正义的象征、公平的化身、良知的守护神，在诉讼中始终是以一个居中裁判者的身份出现，为了达到息纷止争的目的，法官必须保持中立性的思维方式，以免先入为主、偏听偏信，从而有利于保障裁决的公正性。

法官职业思维方式的培养与我国审判机制现状之冲突表现

从哲学角度看，法官思维方式与审判活动是紧密相连的两种事物。一方面，法官职业思维方式的培养是为审判活动服务；另一方面，审判活动的进行又为法官职业思维方式的培育提供土壤。根据物质作用与反作用的原理，它们两者之间不可避免地存在冲突。
冲突之一：现行审判机制对法官职业思维方式培养障碍。
审判机制作为法官职业思维方式赖以生存和发展的土壤，其缺陷对法官职业思维方式培养障碍是决定性的一面。
（一）当庭认证、当庭宣判的适用率低下，延缓了法官职业思维方式培养效率。
法官在庭审中的一切活动是在公众的注视下进行，它促使法官在群众参与、监督下对庭审中所作一切决定作出自理性的分析，因此庭审程序的严格执行有助于锻炼法官职业思维的严密、迅捷能力。目前，法庭举证、质证程序执行得比较顺利，特别自《民事诉讼证据规则》颁布实施以来，法庭举证、质证在民事审判中的操作已然规范了许多，但由于缺乏有效的监督机制，当庭认证、当庭宣判适用现状相对来看很不理想。许多法官在庭审中疏于对证据的分析认定，特别是当一方当事人提供的证据在遭到另一方的异议时，法官认为难以作出理性的分析时便借口在合议庭评议时再作确认，但当评议后继续开庭时，法官却对此避而不提，最后不了了之；同样，当庭宣判的适用也存在类似的缺陷，法官庭审时认为一时难以作出判决，为避免日后担责，便借口报庭长、院长审批后定期宣判或报审委会讨论后再定期宣判，无形中便将责任风险转嫁于庭长、院长或审委会了。
（二）合议制特别是陪审员合议制的缺陷对法官职业思维形成障碍。
合议制在审判中起着发挥法官集体智慧结晶，杜绝主审法官主观办案的有效作用，然而当前合议制运行中普遍存在“合而不议”的现象，既便是有合议的意见，但当案件要提交审委会讨论时，由于是承办法官一人汇报，难免造成汇报意见不全或带有承办法官个人的主观倾向，最终使“合议”流于形式。合议制中基层法院的陪审员参加合议的作用更是轻微，有的陪审员在开庭至判决的整个过程中可以“一言不发”，实际上等于“陪坐”，许多法官将陪审员参加合议当成是一种摆设，加之现行的陪审员一般是采取聘任的单一方式而非选任，而且又多是从法院退休干部中聘任，这种聘任完全有可能是主审法官凭关系疏远而定，而非凭陪审员的业务知识技能高低而定，其本质就是将公众选举陪审员的权利剥夺殆尽。因此，陪审员的素质没有把好关也是合议制的一个重大缺陷。正是基于上述原因，形成一些法官在审判时或主观臆断，或滥用职权，造成法官思维方式随意性较大。
（三）回避制度的缺陷与法官职业独立性思维培养的冲突
回避是法律为保障法官裁判中立性和公正性得到公众信赖的一种制度。目前，我国三大诉讼法对法官回避适用的条件、对象、程序均做了较为详细的规定，但由于该制度尚不完善，妨害了法官独立性思维的养成。主要表现如下：
1、回避制度在实践中执行不严。据有关资料反映，许多基层法院连续几年都未发生过一起法官回避情形，既便有当事人向法院提出过回避申请，但没有引起必要的回应。因此，不难想象，回避制度在我国法院运行的现状如何。
2、法律未对违反回避制度的法官规定严格的责任追究制，特别是对法官违反自行回避的情形未加约束，导致一些法官存在多一事不如少一事的思维习惯，不愿自行回避，甚至个别法官利用此钻制度“漏洞”、打法律“擦边球”，徇一己之私为当事人谋利。
正由于回避制度的这些缺陷，当事人千方百计通过各种关系找上法官或通过地方行政官员给法官施加压力的现象是屡见不鲜，以致法官办案时带严重的主观倾向，或面对压力不得以牺牲司法公正为代价作出妥协。这些无疑都妨害了法官职业独立性思维的养成。
（四）审判监督制的低效应与法官合法性思维培养不相协调。
当前审判监督机制没有跟进审判需求，导致案件重审、再审率有所提高。其主要表现在：
1、审判监督队伍素质相对较低。目前有些法官对审判监督法官的个人素质要求不够重视，安排的多是一些“闲置”人员进入审监庭，他们要么不是科班出身，要么法律知识相当欠缺。
2、审判监督法官自身的行为没有相应的责任追究制加以约束。导致一些审监庭法官疏于监查，而使法院案件流程跟踪管理规定流于形式。
当前审监效应的低下现状无疑使法官在办案时放松了对案件质量的高要求，当面对原、被告双方尖锐的对立意见时，为避免当事人将矛头转向自己或法院，而考虑追求双方意愿的统一，即在当事人看来的“合理性”，既使这种合理是违法的。
（五）审判公开透明“度”的不确定性产生法官职业思维的模糊区。
我国现行法律要求：人民法院审理案件除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。然而法律对这种公开的“度”没有作进一步阐述。随着人们法律意识逐渐加强，公众强烈呼吁法院审判活动要杜绝暗箱操作、实行阳光审判。我国法院改革也正是朝这个方向努力。但毋庸讳言，这种所谓的公开透明度还不高，与法治发达国家一些先进做法有所差距。正是由于缺乏公众监督，我国法官在审判中对自己思维能力要求降低，久而久之，一些法官在这种审判环境下养成模糊性思维习惯，即基于各种因素的考虑不屑（如：认为没有必要）或不愿（如：怕触及当事人的利益而得罪人）去对法律问题作详尽、周密的分析、思考。
冲突之二：法官职业思维培养对审判机制造成负面影响。
任何事物的发展都有两面性，当前，我国法官队伍职业思维方式培养过程中，由于各方面因素影响形成的思维方式与现代审判机制不可避免地发生了冲突。
（一）我国法官职业思维方式难脱模糊性与判决确定性之间的冲突。
中国传统的思维方式一个重要特点是模糊性。它使人们在认识客观事物时，总是满足于通过事物的表面现象直觉得到的第一印象，而不习惯或者说不愿意作周密、详尽地分析。模糊性的思维方式对我国法官职业思维产生较大的危害。特别是当职业思维受到诸如审判机制缺陷在内等因素的限制后，更是难脱模糊痕迹。如法官在原、被告双方对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，往往是依直觉主观判断对证据作出确认，而不是依照法律规定结合案件情况，判断哪方提供的证据证明力较大；又如对事实的模糊性认识导致法官在作出裁判时理由阐述不清等等。但事实是原、被告的法律地位决定了必有一方败诉，法院在判决时必须加以明确。因此，这种模糊性思维在很大程度上使得法官裁判理性不强，难以取信于公众，从而影响了司法权威。
（二）片面强调中立性树立“折中主义”或“中庸之道”的思维方式冲击审判公正。
“中庸之道”是儒家的道德标准，主张对人处事采取不偏不倚、调和折衷的态度，“折中主义”的意思亦然。我们不得不承认，中庸之道、折中主义在中国产生的流毒是深刻的，特别是法官须以中立者的身份出现，如果立场不是公众看起来的相对“中立”，则很容易遭到众人诽议，在我国审判机制还不是很完善的情况下，在这种绝对“公正”意念主使下，我国法官职业思维方式不免有行“折中主义”或“中庸之道”之嫌。在遇到难以断定谁是谁非时，对原、被告“各打五十大板”的做法是在这种思维方式驱使下法官的惯常作法。其结果必然导致公正的流失，并且有可能因此同时损害了双方当事人的利益，而促使他们对法院不满，最后导致群众对司法公正丧失信心。
（三）我国法官逻辑思维方式过于机械性与审判价值的冲突。
法官在办案过程中运用的逻辑思维，它更追求的是一种技巧，决非机械式照搬“三段论”推理。正如英国上诉法院首席大法官爱德华·科克曾经讲到的：“法官具有的是技术理性，而普遍人具有的是自然理性”。由于社会现象的错综复杂，法律问题也变得愈加复杂，加之物质世界运动的绝对性，法律推论不可能放之四海而皆准。审判中，法官面对的事件往往是事过境迁的，他纵有千般能耐，也不可能一层不变地再现历史，他要做的只能仅限于通过对现有证据的细致分析，再运用逻辑手段重组事实，而这种事实只能是“法律上的事实”，即使可能与客观真实有反差，但如果法官能将裁决结果对公众作出自理性的论证时，便是实现了审判价值，这就与“要追求阳光，就必须接受阳光下的阴影”道理一样。然而现在，我国不少法官在办案过程中，模仿刑事侦查活动，按部就班、一味追求形式上的逻辑合理，以期推出客观真实，在受到诸如审判监督没有跟进等因素障碍后，就形成了机械式的逻辑思维习惯。而机械式逻辑思维方式就如法官在寻求“物质世界的绝对真理”那样令人可笑。如此一来势必降低审判活动的效率，使诉讼流于形式，从而司法丧失其存在的价值。
综上，一方面，我国法官职业思维方式受到审判机制的限制后形成了一些不良的思维定势；另一方面，这些不良思维定势促使法官自觉或不自觉地违反审判规定，甚至不惜铤而走险、以身试法，以致审判机制在遭受破坏后漏洞突显，继而又进一步限制法官职业思维方式的培养。如此以来，两者的冲突愈演愈烈。

对引发冲突的深层次思考