论电子数据在刑事诉讼中的适用
——兼议新刑诉法对证据种类的修改
电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但划分标准并不统一，且仍然未能实现识别、适用和交往（普遍认可）三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类，对于后二者，可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则，对于电子书证，则应在书证的规则基础上，制定符合其特点的规则。
我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据和视听资料共同列为独立的证据类型，解决了实践中电子数据是否可以作为证据使用的疑惑，但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。
一、电子数据及其特点
一般认为，电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。
电子证据常常和计算机证据发生混淆，实际上二者是有区别的。计算机证据包括两种，一种是以计算机作为生成书面证据的工具，另一种是有关证据内容通过网络传送，同时也保存在计算机中。因此，电子证据并不等于计算机证据，可以说，电子证据是保存在计算机存储器或外部存储介质中的互联网化的证据。
电子证据具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见、摸不着。第二，性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性，它是以内容起证明作用的，这符合书证的特点；从表现形式上，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中，似乎又是物证；电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合，所以又具有视听资料的特点。第三，易破坏性。与其他证据相比，电子证据又是最为脆弱的，最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据具有易破坏性，人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后，不象书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。 因此，电子证据具有存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现，但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，且不易被察觉，也不易被恢复。
电子数据作为刑事诉讼中的证据使用，已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。
二、证据的分类和标准和功能
证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类，各国法律作法并不相同，分为开放式、半开放式和封闭式。开放式，即对证据形式不作限制，证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式，是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式，规定了8种证据类型，且没有兜底条款，这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而，结合司法实践研究这一条款的规定，就会发现如下问题：第一，新刑诉法对证据进行了划分，但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准；第二，新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。
正如龙宗智教授所指出的，“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能：识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但是，这种做法与其他多数国家不同。无法大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”，即缺乏明确而严格的证据分类条款，关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中，这表明，我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。
我国从79年刑诉法开始，就重视对证据种类进行严格规定，从表面上实现了其识别功能，但关于证据收集、使用判断的规定法律并不作明确规定，一般都是由司法解释进行规范，这本身表明，我国的证据分类制度并不具有适用性，而司法解释的出台恰恰表明分类制度在司法实践中的适用性很重要。
讨论证据的分类标准，关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中，明确表明自己的观点，认为应当确立“实质证据观”，即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此，证据只包括三类，即人证、物证、书证，而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的，是调查物证的产物，不具有独立的证据资格，“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证，但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证，这三者中仍然只有一种证据，不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据，他认为都不能成为独立的证据种类，二者都属于书证，对于视听资料都可以归为书证中的音像书证，电子证据“与录音、录像虽有共同点，但还是有重大区别的” ，可以归为书证中的一个独立类型，即电子书证。
对于证据的概念，龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“（新刑诉法）以证据材料说代替事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以材料说界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，材料说忽略了事实证据。……其二，材料说不能准确表达言辞证据的形式。……其三，材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此，他倾向于删去证据定义，只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议，主张视听资料（包括电子计算机储存与显示的音像资料）仅指录音、录像、摄影等具有动态连贯性特征的音像资料；而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外，属于书证，用电子计算机进行勘验、检查或鉴定，其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。
新《刑事诉讼法》第48条第1款已经明确规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这说明刑事诉讼法的修改已经抛弃了事实说而转向材料说，且裴教授建议的三种证据类型构架也没有得到采纳。同时，新刑诉法将证据种类调整为8种，将物证、书证分别独立，将电子数据与视听资料并列为一种证据类型，同时明确勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录为独立的证据类型。因此，笔者较为同意龙教授的主要观点，同时采纳裴教授的部分观点，认为不必纠结于刑诉法规定的8种证据类型是否应当并列为独立的证据类型，应当肯定这8种材料具有刑事诉讼法的证据资格。
三、电子数据的收集和审查判断规则
（一）电子数据的分类
虽然依据新刑事诉讼法的规定，电子数据与视听资料是独立的证据种类，但关于这一类证据的收集和审查判断规则，却仍然没有具有规定。
电子数据往往是以文字、图像、声音或音像等内容证实案件事实的，同时又是储存在电脑硬盘中的，其具有书证、视听资料、物证的多重属性。主要包括这样2种形式：
1、案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据。
2、司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据。
笔者认为，对于案件发生及与案件形成过程有关的过程中形成的电子数据，可以将其分为电子书证和音像书证（即视听资料），对于电子书证的收集、审查判断规则可以借鉴普通书证的规则，但应考虑其特殊性，下文将进行详细论述。
对于司法机关办案过程中对物证进行调查形成的笔录、专业结论或对调查中形成的电子计算机模拟数据，应归属于勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见一类，其收集、审查判断规则与勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见的规则相同。
对于音像书证的判断规则，也应借鉴视听资料的判断规则（“视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。” 因此，笔者认为视听资料改为音像书证为妥。
（二）电子书证的审查和判断规则
大连市农产品市场准入管理办法
辽宁省大连市人民政府
大连市人民政府令
第29号
《大连市农产品市场准入管理办法》业经2003年5月29日大连市人民政府第九次常务会议通过，现予公布，自2003年7月1日起施行。
市 长 夏德仁
二○○三年五月二十九日
大连市农产品市场准入管理办法
第一条 为促进本市无公害农产品生产，提高农产品质量和市场竞争力，保障城乡居民消费安全，根据国务院、省政府有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称农产品，是指由种植或养殖形成的，未经加工或者经初级加工，可供人类食用的蔬菜、水果、水产品及畜产品。
本办法所称市场准入，是指对经认证的无公害农产品、绿色食品、有机食品和经检测符合国家、省、市质量卫生安全指标要求的农产品，准予进入市场经营；对未经认证或经检测不合格的农产品，禁止进入市场经营销售的管理制度。
第三条 本办法适用于大连市行政区域内经营销售农产品的各类市场。
第四条 大连市农产品质量安全管理工作领导小组（以下简称领导小组）领导全市农产品的市场准入工作，下设办公室（设在市农村经济发展局）负责农产品市场准入的组织、协调、指导等工作。
各县（市）、区政府，大连经济技术开发区、保税区、金石滩国家旅游度假区、高新技术产业园区（以下称先导区）管委会，按照领导小组的统一部署，做好所辖区域内农产品市场准入工作。
第五条 各有关部门应按照职责和下列分工，做好农产品市场准入的监督、管理工作：市农村经济管理部门负责农产品进入市场前生产领域的监督管理，指导生产基地和农村产地批发市场建立健全农产品质量安全自检机制。
市商业部门负责商品流通领域行业管理，指导城区市场建立健全农产品质量安全自检机制。
市工商行政管理部门负责进入流通领域农产品质量安全的监督管理，依法查处假冒伪劣农产品以及超过国家和地方强制性质量安全标准的农产品。
市卫生部门负责对进入市场的农产品进行卫生安全抽查和监督。
市质量技术监督部门负责组织地方农业标准技术规范的制定、备案和发布工作，并会同农业等部门对标准的实施进行监管。
市环境保护部门负责对影响农产品质量的生产环境及污染源进行监督管理。
市海洋与渔业部门负责渔业水域生产环境的监督管理。
辽宁出入境检验检疫部门负责入境农产品的检验检疫和监督管理。
第六条 按照统一规划、分步实施、逐步推进、不断完善的原则，实行农产品市场准入制度。
首批实行准入的市场范围为：大型农副产品批发市场，城区大型商场、超市、连锁店、集贸市场及区市县专业批发市场。
首批实行市场准入的农产品种类及检测重点为：蔬菜、水果、畜产品。蔬菜、水果重点检测其有机磷类和氨基甲酸酯类农药残留，畜产品重点抽检猪肉中盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）违禁药物。
其他农产品市场准入的范围、种类及检测重点，由市领导小组逐步向社会公告。
第七条 市及县（市）、区人民政府、先导区管委会，应建立和完善农产品质量安全强制检验、检测制度，形成农产品生产者、经销者和市场开办者严格自检、委托社会中介检验检测机构检验和执法机关监督抽检相结合的检验检测体系。
第八条 农产品生产者要严格按照国家有关农业投入品合理使用规定和产品产地环境标准等相关技术规范组织生产，从生产源头确保农产品质量安全，并在产品上市前进行速测自检。
第九条 经具有认证资格机构认证的农产品，包括无公害农产品、绿色食品和有机食品，实行入市免检制度，凭认证证书和专用标志直接进入市场销售。国外入境上市农产品凭入境检验检疫证书进入市场经销。
第十条 经农村经济管理部门认定的无公害农产品生产基地的产品和实行定点屠宰并取得检疫合格证的畜产品，实行索证抽检制度，凭产地认定证书和近期产品检测合格证明（畜产品凭定点屠宰印章和检疫合格证）可以直接进入市场销售；无近期产品检测合格证明的，进行现场抽检，合格后方可进入市场销售。
外省、市调入本市销售的畜产品（包括动物、动物产品），需提前向当地动物防疫监督机构提出申请，经批准取得“动物及动物产品准购证”后方可调入。
第十一条 未取得认证或认定的农产品，实行现场检测制度，由市场开办者现场检测合格后，允许进入市场销售。
第十二条 市场开办者要建立农产品验证、检测以及农产品质量安全告示制度，设立药残检测室和专业检测人员，采用先进的检验、检测手段、技术和设备，对进入市场的农产品进行销前验证与检测。对检测结果有异议的农产品，要委托有资质的产品质量检测机构进行定量检测，并将检测结果及时挂牌公布。
第十三条 市场开办者对进入市场的农产品进行检测，样品抽检结果为弱阳性的，应对农产品经销者予以警告，第二次仍为弱阳性的，停止进场交易一周；样品抽检结果为强阳性的，交由工商等行政执法部门处理。
第十四条 工商行政管理部门应对进入市场的农产品进行监督抽检，对抽检有涉嫌不合格的农产品，应当做出现场监控和就地封存处理，并及时送有资质的产品质量检测机构复检，复检为合格的，立即解除行政强制措施。质量技术监督部门应对农产品农药残留量和有害物质含量进行经常性检查，发现问题及时处理。
第十五条 市领导小组办公室，要组织相关执法部门对产地和市场进行联合抽查，并将抽查及依法处理结果定期公布，对产品质量管理好的生产基地和成绩突出的市场，授予“大连市农产品质量信得过单位”称号。
第十六条 农产品生产基地和市场检测人员，应由市领导小组办公室统一组织业务培训，经考试合格后持证上岗。
第十七条 准入市场的农产品实行标识、标牌管理。对可以包装的农产品，实行分级包装上市，并在包装上标明产地和生产者（经销者）名称；不能包装的要在柜台上挂牌，标明产地与生产者（经销者）名称。
第十八条 市场开办者应当建立无公害农产品、绿色食品和有机食品专销柜台，实行优质优价。
第十九条 准入市场的农产品，要实行农产品质量安全追溯制度。生产者要向经销者，经销者要向消费者，就其生产、销售的农产品做出质量安全承诺保证。
市领导小组办公室应建立信息检测网络，及时在网上公布农产品生产基地和市场检测结果。
第二十条 产品经销者要加强与生产基地或生产者的衔接，签订“产销直挂”合同，明确农产品质量安全责任，建立相对稳定的产销供求关系。
第二十一条 违反本办法第八条规定，农产品生产者在生产过程中使用国家明令禁止的农药、兽药、渔药、饲料及饲料添加剂的，由农村经济管理部门予以警告，责令其停止使用，并可处5000元以下罚款；情节严重的，处以5000元以上3万元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第十二条规定，市场开办者未配备农产品质量安全检测设备、专业检测人员，或者未建立相应的检测工作规程和管理制度的，由商业部门会同工商行政管理部门予以警告，责令整改；拒不改正的，由工商行政管理部门处以5000元以上3万元以下罚款。
第二十三条 违反本办法第十三条规定，市场开办者对进入市场交易农产品药残超标管理不力的，由工商行政管理部门予以警告，限期整改；情节严重的，处以1000元以上5000元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第十七条规定，对包装上市的农产品，未在包装上标明产地和生产者（经销者）；以及没有包装的农产品，未在柜台上挂牌标明产地与质量安全责任者的，由工商行政管理部门责令改正，拒不改正的，处以500元以上5000元以下的罚款。
第二十五条 工商行政管理部门对抽检中确认的不合格农产品，责令其经销者进行无害化处理，不能进行无害化处理的，应予以销毁，并可视情节处1000元以上1万元以下罚款。
第二十六条 违反本办法涉及其他行政管理部门职责的，由其依照法律、法规、规章的规定予以处罚或处理。
第二十七条 市场检测人员和监督执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 本办法自2003年7月1日起施行。
