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个人出资“挂靠”集体的企业,究竟姓“公”姓私?——从“橘红大王”两审败诉说起/邱媛

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 02:21:24  浏览:8383   来源:法律资料网
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个人出资“挂靠”集体的企业,究竟姓“公”姓私?
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日,广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年,刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”,由于当时国家有政策不允许私人办厂,陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会,在工商部门注册登记中,企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的,可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起,陈大明便投入了全部心血,在他的苦心经营下,工厂逐渐发展壮大。期间,陈大明未得到政府的任何资金支持,还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间,陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免,陈大明被迫退休,厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛,陈大明怎么也想不通,难道“挂靠”的企业是集体的吗?陈大明坚信自己的权利受到了侵害,2000年2月5日,他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而,经过一审、二审,陈大明均失望而归。2001年11月,陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日,财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因,在我国城镇集体企业群体中,一些非集体所有制的企业(单位)、社会团体或个人,在投资举办企业初期或发展过程中,为享受国家有关集体企业的优惠政策,或为取得有关的生产和经营资格,或为保持在生产经营活动中的信誉,或为便于获取有关证明材料,或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质,但不少企业仅与主管部门、企业(单位)、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式,未纳入正常的集体经济管理范围”,该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业,但资本来源主要为个人或国有企业(单位)投资、合资、合作,其现有财产构成不属于集体性质为主,采取上交一定管理费(挂靠费)名义上由有关主管部门、企业(单位)、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制,而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业(单位)、团体无关。在企业设立之初,设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益,另一方面,被挂靠方可以取得一定“挂靠费”,这一变通作法看似“双赢”,实则隐含了极大的危险,为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢?在我国,无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册,领取《企业法人营业执照》或《营业执照》,执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据,但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时,就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质,最关键的是注册资金(本)的来源和投资方式,其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复(工商企字[1995]第264号)中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。,要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金(本)来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定,登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查,核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复(工商企字[1996]第262号)中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复(工商企字[1995]第264号)中载有“集体所有制企业,特别是成立较早的集体所有制企业,由于历史的、政策方面等的原因,其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关,可以根据当事人或司法机关的申请,依照其掌握的材料,重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质,应当尊重历史,以事实为依据,。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知(工商企字[1987]第319号)中,要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》,实为个体经营、合伙经营、私营企业的,应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神,向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见,我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业,自行经营管理,自负盈亏,而河西区未投入资金,未参加经营,也未收取过企业利润,自行经营管理,自负盈亏,而河西区未投入资金,未参加经营,也未收取过企业利润,该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见,随着市场经济的发展,国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识,并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时,应该勇敢地拿起法律的武器,维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业,建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记,变更企业性质,以防止产权纠纷带来的讼争。

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关于下发《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》的通知

中国建设银行


关于下发《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》的通知
1991年4月17日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行、经济特区分行:
为了加强全行外汇资金管理工作,总行在广泛征求各行意见的基础上,拟定了《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》,现正式下发施行。外汇资金管理是我行的一项新工作,目前缺乏经验,各行在执行《暂行办法》中遇有问题。请及时报告总行,以便不断完善管理办法。

附件:中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法
为了加强全行外汇资金管理,提高外汇资金的使用效益,特制定本办法。

第一章 资金拆借
第一条 经批准开办外汇业务的分行(以下简称分行)。因业务经营中发生临时资金头寸不足,可向总行国际业务部或国内同业拆入短期资金。
根据国家外汇管理局规定,各分行原则上不得向境外银行拆入资金。因特殊需要向境外银行拆借资金,向经总行和当地外管局批准,并由总行在国家外汇管理局核定的年度指标内核定分行拆借指标。
第二条 总行国际业务部每季核定分行向总行的拆借额度,分行可在规定的额度内向总行国际业务部具体办理资金拆借。
第三条 分行向总行拆借资金的期限一般不得超过三个月。
第四条 各分行向总行拆借资金的利率,按当日国际市场同业拆借利率确定。
第五条 各分行向总行拆借资金一般需提前两个营业日通过电话或电传向总行询问,经同意后即可以加押电传向总行正式申请,说明拆借币种、金额、起讫时间等。拆借美元、港币,如遇特殊情况可于当日上午办理拆借手续。
总行正式同意后以无押电传回复分行,确认币种、金额、起讫时间和利率。分行可凭总行的确认电传记帐、用款。分行在收到总行的邮寄报单后应与总行的确认电传进行核对,如有不符应及时与总行联系修改。
第六条 各分行电传向总行正式申请诉借资金时,应采用规定格式并填写编号,以易于辨认,防止遗漏(格式见附录I)。
第七条 分行拆借资金到期后,应于到期日前一日向总行国际业务部发电,通知归还拆借资金本金和利息及还款途径。分行在总行如有足够存款余额的,可授权总行直接从其帐户中扣划;如从其他帐户调头寸归还,则应于到期日当日汇入总行在海外的该币种清算帐户。分行不得无故延误还款期限。
第八条 分行向国内其他金融机构拆借资金,也应按期归还,以维护我行信誉。

第二章 存款总行定期存款
第九条 为提高资金收益水平,总行对分行设置一个月以上期限的美元、港币定期存款;美元、港币以外的其他外汇币种,如日元、马克、法郎、英镑等开设一星期以上期限(含一星期)定期存款。
第十条 存款利率按分行要求定存日的国际市场利率确定。
第十一条 分行办理定期存款,一般不得低于以下金额:
美元20万元以上、港币100万元以上、日元1亿元以上、马克100万元以上、其它币种折合美元50万元以上。低于上数金额的,需事先征得总行同意。
第十二条 分行根据资产负债及预计资金流入和支出情况确定定期存款后,即可通过无押电传通知总行国际业务部、说明定币种、金额、期限、起息日等。
第十三条 分行定存币种如属美元、港币、瑞士法郎、法国法郎,可在效易日当天起息(Value Today),也可以在效易日的下个营业日或第二个营业日起息(遇市场假日顺延)。日元、西德马克、英镑等币种只可在效易日后的第一个营业日或第二个营业日起息。
第十四条 总行接到分行定存电传后,将以无押电传回复分行,确认币种、金额、起息日、期限以及利率。分行定存电传在交易日的下午三点半之前发至总行的,总行将在交易日当日回电确认,否则则转至下一个营业日通知分行。分行定存交易如系在电传上与总行直接进行,总行则不再另发电传确认。
第十五条 分行接到总行电传确认,即可凭此填制自制凭证记帐,待接到总行邮寄确认书后再予以核对,专门装订。
第十六条 分行未在规定期限内接到总行确认或总行确认与分行要求不符,应立即向总行国际业务部查询,总行从交易日算起三日内未收到分行查询即以无误处理,不再更改和补做。
第十七条 分行定存确认后,除双方技术性错误外,原则上不得取消或修改。定存确认后,在规定起息日内,如分行在总行帐户资金头寸不足,总行将按透支处理,同时通知分行补足头寸。
第十八条 为防止遗漏,分行申请定存的电传必须采用总行规定的标准格式和编号(见附录Ⅱ)。

第三章 对外拆放
第十九条 分行资金头寸有余时,可按有关规定向行内系统的其它分行或国内同业拆放短期资金。
第二十条 分行对外拆放资金期限,一般不超过三个月。资金拆放利率由双方根据国家有关规定协商确定。
第二十一条 各分行一般不得直接与境外代理行进行资金拆放业务。个别分行如因业务特殊需要,必须事先报经总行书面批准。

第四章 付款报头寸
第二十二条 分行从总行境外帐户付款,必须向总行国际业务部报头寸,以利我行加强资金的计划性,及时调动和充分利用资金,减少资金损失。
第二十三条 分行从总行境外帐户付款,如果在同一起息日从同一币种同一帐户内支付多笔资金,只报一个总额即可。但下列情况均需逐步报头寸:(1)支付币种不一致;(2)支付币种一致,但帐户不一致;(3)起息日不一致。
第二十四条 付款报头寸的时间要求
1.支付美元、港币
分行从总行境外帐户支付美元、港币时,金额超过美元100万元以上(含100万),港币超过300万(含300万元),必须在付款起息日前一个营业日下午时前向总行国际业务部报头寸。
如果付款金额美元在100万以下,可在起息日下午3:00之前报头寸,港币在300万以下,可于付款起息日当天上午11:00之前向总行国际业务资金处报头寸。
2.其它币种
由于除美元、港币以外的其它外汇币种无当日资金市场,分行支付马克、日元时,金额超过100万马克(含100万马克),日元超过1亿日元(含1亿日元)以及超过50万美元等值其它外汇币种时,需要在付款起息日前两个营业日向总行报头寸。马克金额小于100万,日元金额小于1亿日元, 其它币种小于相当于50万美元等值外汇,可于起息日前一个营业日下午3:00之前向总行报头寸。
第二十五条 同日同帐户美元付款金额小于5万美元可以不报头寸。日元、港币、马克小于5000美元等值金额可不报头寸。其它币种无论金额大小都必须报头寸。
第二十六条 分行报头寸一般应采用总行规定的标准电传格式(见附式Ⅲ),如系当日付款起息,电付占线或超过规定时限等特殊情况,可以与总行国际业务部头寸管理人员电话联系。
第二十七条 分行如因特殊情况,未能在规定时间向总行报头寸,本营业日又急需用款时,应在用款前与总行国际业务部联系,待总行同意后,方可当日起息。
第二十八条 分行报头寸后,因特殊情况取消付款或不按原起息日付款,美元应于起息日下午4:00之前以电话或电传通知总行;港币应于起息日中午2:00之前通知总行;其他币种应于起息日前一营业日下午4:00之前通知总行。因分行未及时通知总行取消付款而造成头寸闲置,总行将按隔夜利率计收分行的罚息。
第二十九条 分行未按规定报头寸,擅自从总行帐户支付资金,总行将按透支处理,透支利息按当时市场透支利率确定。第三十条 分行自国内或国外其它银行向总行境外帐户调入资金,如有把握确定起息日期,应向总行报头寸。起息日无法确定,可不报头寸。

第五章 总行代付款
第三十一条 分行调动头寸无帐户行密押,或代客户汇款无代理行密押,可以委托总行代付款。
第三十二条 分行要求总行代付款,应以标准电传格式向总行发出代付款指令,加联行密押。付款时间要求与付款报头寸时间一致。
第三十三条 分行发出的代付款指示,必须写清付款各要素,保证内容完整、明确、汇路清楚。若因分行付款指示不清而造成付款错误,损失由分行负责。

第六章 密押保管和使用
第三十四条 外汇业务联行密押和代理行密押均属绝密性文件,是我行与代理行之间以及辖内联行内各行之间确认重要电文真实性的唯一依据,各行应加强对联行密押和代理行密押的管理,指派责任心强,细心可靠的同志专门负责密押的保管和使用工作。为了防范事故和差错,各行应保证有两人负责密押工作,一人编押,一人复核。密押人员应相对稳定,经常在岗,不要频繁换人。密押人员不得兼任结算(包括汇款、保函及信用证等业务)和电传收发工作。
第三十五条 各行凡需加押发出的电文,均应先交国际业务部负责人签字后,再交密押员编押。密押员不得对无领导签字的电文加押。
第三十六条 凡无某境外代理行密押的分行,如因业务需要,可由总行代为编制密押。分行如向总行申请加押、应提前一天以加押电传或传真通知总行(总行不接受电话申请编押)。申请编制密押的加押电传或传真件中应注明需加押的结算业务名称、金额、币别、起息日及要求总行编制密押的具体日期。
第三十七条 总行代为编押后,将对所编密押进行“加密”处理(加密方式将另文规定后直接通知各行密押员),并于次日中午12:00以前以电传或传真通知有关分行密押员,由密押员解密后交有关人员使用。
第三十八条 分行在收到总行代为编制的密押后,应在发往境外代理行的加押电传中注明所用密押是我行总行与境外代理行押。分行应于加押日期的当日发加押电传,不得提前。如分行未能使用总行已代编密押,应及时以电传或传真形式通知总行立刻取消所编密押。

第七章 外汇买卖业务
第三十九条 外汇买卖业务技术性强、风险大,必须从严控制,加强管理。目前我行外汇买卖业务可分为代客外汇买卖和自营外汇买卖两种。代客外汇买卖是指分行接受客户委托,代其进行的外汇买卖业务,风险由客户负担,自营外汇买卖是银行根据资金管理的实际需要而进行的以保值和防范风险为目的的外汇买卖业务,风险由银行承担。
第四十条 根据国家有关规定及我行目前状况,自营外汇买卖业务仅限于总行输。代客外汇买卖业务应由分行委托总行国际业务部代为输,或由总行国际业务部书面授权分行办理。未经总行授权批准,分行不得与境外银行及国内其他金融机构直接进行代客外汇买卖业务。
第四十一条 分行可根据自身业务情况,选择业务能力强、英语水平较高的人员作为交易员,专门负责外汇资金市场业务和资金管理工作。分行应对交易员进行授权,并将授权书上报总行国际业务部备案。
第四十二条 分行可以直接交易或发出外汇买卖指令两种方式与总行进行外汇交易。
第四十三条 直接交易适用于有专门交易人员的分行与总行进行的外汇交易,可以电传或电话进行,其方法基本如下:
(1)分行交易员说明自身身份(行名、姓名)及进行询价。
(2)总行交易员予以报价。
(3)分行交易员决定成交与否,如同意成交则表明交易内容。
(4)总行交易员对交易价格、起息日等要件予以确认。
(5)如直接交易系以电话进行,则总行向分行发出电传确认,如分行对确认细节有异议,则应迅速向总行交易员查询。
第四十四条 所有分行均可以加押电传指令要求总行进行外汇交易业务,电报指令(ORDER)须包含以下要件:
(1)发报行名、发出日期
(2)密押及业务编号
(3)交易细节,如买入或卖出何种货币、金额、起息日、指令失效时间(失效时间不得晚于起息日)。
第四十五条 总行接到分行外汇交易指令后,即按指令价格执行。指令执行后,总行交易员以电传或电话通知分行。如市场坐格在指令有效期内未达到指令要求水平,总行在指令失效后立即以电传通知分行未能成交的情况。
第四十六条 分行向总行发出外汇买卖指令后,可以加押电传取消,但如在取消电报到达前,总行对指令已予执行,则分行应接受执行结果。
第四十七条 分行与总行交易员通过电传交易的电传记录、总行对电话交易的电传确认、以及总行执行分行买卖指令的电传通知是分行进行帐务记录的原始凭证。
第四十八条 分行应对其与总行进行的各项交易记录认真核查,如发现不符点,要及时向总行查询,以保证交易记录的准确性。
第四十九条 目前分行可与总行进行的外汇买卖业务包括即期、远期、递延、调期、期权等外汇市场交易业务。
第五十条 分行可与总行进行“即期”(交易日之后第二个工作日起息)和“远期”(交易日之后第二个工作日之后的一个固定工作日起息)及“递期”(即期之后的一个不确定日期起息)的外汇买卖。必要时变可与总行洽商“明日”(交易日之后的第一个工作日起息)以及“当日”(交易日当天起息)的外汇买卖业务。分行只可与总行进行“明日”及“即期”起息的货币调期业务。
本条中“工作日”系指外汇市场交易日,一般为除纽约、伦敦公共节日以外的周一至周五。
第五十一条 分行可与总行进行任何金额的即期外汇买卖,以及不小于30万美元或等值和其它外币的远期、递延、调期交易,特殊情况应与总行专门协商。
分行应尽量避免“明日”或“当日”起息的外汇买卖。
第五十二条 负责外汇交易业务的交易人员要注重学习,提高有关专业知识和专业技能,分析和掌握市场发展动向。在业务处理中要本着稳妥谨慎的原则,跟住市场趋势,提防突发性变化。
第五十三条 各分行要根据本行实际情况和国家及总行有关规定,设计和制定既保证我行利益又具有竞争力的代客外汇买卖细则,完善内部定价和管理机制,设置必要部门和人员,采用必要设备,努力为客户提供良好服务及为银行创造收益。

第八章 附 则
第五十四条 本办法自1991年5月1日起施行。本办法制定下发前总行及各分行制定的有关制度办法,凡与本办法规定有抵触的,均应按本办法规定执行。
第五十五条 本办法由总行国际业务部负责解释。

附录Ⅰ:分行外汇买卖指令(略)

国务院批转劳动部提出的关于搬迁企业单位职工工资和劳保福利待遇问题暂行处理办法

国务院


国务院批转劳动部提出的关于搬迁企业单位职工工资和劳保福利待遇问题暂行处理办法

1966年1月8日,国务院

国务院原则同意劳动部提出的“关于搬迁企业单位职工工资和劳保福利待遇问题暂行处理办法”,现在发给你们,请依照执行。在执行中有何问题,请随时报告。并请劳动部注意执行情况,经常向国务院反映。

附:关于搬迁企业单位职工工资和劳保福利待遇问题暂行处理办法

关于搬迁企业单位职工的工资、劳保福利待遇问题,国家经委一九六四年十二月一日“关于搬厂工作中几个具体问题的规定”和国家建委一九六五年八月召开的全国迁建工作会议,都作了原则规定。现在为了便于各地区,各部门具体贯彻执行,提出以下暂行处理办法:
一、搬迁企业单位职工的原工资标准高于迁入单位(地区)的工资标准的,暂时仍执行原工资标准;低于迁入单位(地区)的工资标准的,应执行迁入单位(地区)的工资标准。如果迁入地区没有同类产业时,可以参照迁入地区相近产业的工资标准进行比较和确定。
搬迁企业单位的学徒和见习生(大、中专学校毕业生)的原生活补贴和临时工资待遇高于迁入地区的,暂时仍执行原待遇标准,在生活补贴提高或者定级时,改按迁入地区的标准执行;低于迁入地区标准的,按迁入地区标准执行。学徒、见习生期满转正定级时,一律按迁入地区工资标准执行。
搬迁企业单位从迁入地区当地调入和新招收的职工的工资待遇,都按迁入地区的工资标准执行。
搬迁企业单位职工原来领取的保留工资,可以暂时不动,待今后调整工资时,再随着本人工资的增加相应抵销。
二、搬迁企业单位职工的奖励制度,凡是原单位并入当地企业的,应该按照当地的有关规定执行;搬迁后仍保持独立建制的企业单位,如果执行迁入地区的规定确有困难时,也可以暂按原来的规定执行。
三、搬迁企业单位职工的各种津贴、补贴和劳保福利待遇,都按照迁入单位(地区)的规定执行。
原来享受地区生活费补贴、地区津贴、林区津贴待遇的搬迁企业职工,迁到没有上述三种补贴、津贴的地区,而其同居家属仍留居原地的,可以仍发给原上述补贴、津贴标准的百分之五十。如果由补贴、津贴标准高的地区迁到标准低的地区,而同居家属仍留居原地的,除了执行迁入地区的标准以外,还可以发给两地标准差别的百分之五十。
职工同居家属仍留居原地的,原来享受的医疗待遇和职工原来享受的冬季取暖补贴,可以暂按原有规定继续享受,费用由迁入单位开支。
四、搬迁企业单位的职工和经领导批准随同迁往的同居家属,在迁往途中的工资、车船费、行李搬运费、住宿费和伙食补助费等待遇,一律按照财政部的有关规定执行。
五、搬迁企业单位职工连家迁去安家有困难的,可以发给安家补助费,标准为职工、家属每人五元,每户不超过三十元,费用由搬迁费中开支。未与职工同时迁去的同居家属,以后迁去时,也可以享受这项待遇。
六、搬迁企业单位职工的探亲假待遇,仍按照国家关于职工探亲假待遇的现行规定执行。
七、搬迁事业单位的职工和从其他地区零星调入搬迁企业单位的职工,其工资、劳保福利等待遇,也参照上述对搬迁企业单位职工的有关办法办理。搬迁事业单位职工的安家补助费,没有搬迁费的可在事业费中开支。
处理搬迁企业职工的工资、劳保福利待遇问题是一项比较复杂的工作,搬迁单位多,职工人数也较多,又多是搬迁到边远、偏僻的地区,生活条件差,为此,在进行这项工作时,有关地区和部门必须突出政治,做好政治思想工作,教育职工服从国家需要;同时,对于职工的实际困难,也应尽可能地给予解决,以利于搬迁工作的进行。