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江苏省人大常委会


江苏省食品商贩和城乡集市贸易食品卫生管理办法
江苏省人大常委会


（1985年4月27日江苏省第六届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1985年6月1日起施行）


第一条 为加强对食品商贩和城乡集市贸易的食品卫生管理，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，根据《中华人民共和国食品卫生法（试行）》的有关规定，结合我省实际情况，特制定本办法。
第二条 在本省范围内的食品商贩和城乡集市贸易食品生产经营者，都必须遵守本办法。
凡上市的各类食品、食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备，必须符合《中华人民共和国食品卫生法（试行）》和本办法的规定。
第三条 食品商贩和集市贸易的食品卫生监督管理，在当地政府统一领导下进行。食品卫生管理和一般食品卫生检查工作，即对个人卫生、环境卫生、食品卫生进行管理和对食品进行感官检查以及验证等，由工商行政管理部门负责；食品卫生监督检验和技术指导，由食品卫生监督机构
负责；畜、禽、兽及其产品的兽医卫生检验，由畜牧兽医部门负责。商业系统的畜、禽鲜肉及其制品粮食系统的粮、油及其制品，由本系统有关公司负责按国家规定进行卫生检验，食品卫生监督机构和畜牧兽医部门负责监督、检查。商业、粮食、供销等部门和乡镇主办的集市贸易市场，主
办单位负责进行市场的食品卫生管理，工商行政部门负责监督、检查。
第四条 经营饮食和直接入口食品的国营、集体、个人固定摊点或长期经营的流动摊点，必须取得所在区、县（市）食品卫生监督机构发给的卫生许可证，经工商行政管理部门核准登记或变更登记，取得营业执照后，方可营业。
临时销售直接入口食品的经营者，必须持村民（居民）委员会或单位的证明到市场管理部门登记，食品经卫生检查后，方可销售。
第五条 饮食业和制售直接入口食品的摊点，必须符合下列卫生要求：
（一）制售人员必须保持个人卫生。固定摊点的所有制售人员，每年都应进行一次健康检查，并领取健康合格证。
凡患有病毒性肝炎、痢疾、伤寒等消化道传染病（包括病原携带者），活动性肺结核，化脓性或渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加制售食品的工作。
（二）制售食品必须做到生熟分开，防尘防蝇，货款分开，防止污染。凡制售的食品不得接触有毒物、不洁物。制售食品现场要保持清洁卫生。销售食品时，必须使用售货工具。
（三）盛放食品的用具、容器、包装材料必须清洁卫生、无毒无害。餐具、茶具使用前必须洗净、消毒。炊具用后必须洗净，保持清洁卫生。食品在库存和运输过程中，必须保持清洁，不受污染。
第六条 制售的食品应当新鲜、无毒、无害、感官性状良好，符合国家食品卫生标准。
禁止制售下列食品及其原料：
（一）腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁或其他感官性状异常，可能对人体健康有害的；
（二）含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的；
（三）含致病性寄生虫、微生物的，或者微生物毒素含量超过国家限定标准的；
（四）未经兽医卫生检验或经检验不合格的肉类及其制品；
（五）病死、毒死、死因不明或患传染病的禽、畜、兽、水产动物及其制品，和死甲鱼、死鳝鱼、死河蟹与有毒的鱼类；

（六）掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的；
（七）用非食品原料或不符合卫生标准的原料加工的；
（八）含有不符合国家标准的添加剂、农药（残留）的；
（九）未经食品卫生监督机构批准私自制作的定型包装食品和饮料；
（十）超过保存期限的；
（十一）其它不符合卫生标准、卫生规定的和为防病等特殊原因而临时规定禁止制售的食品。
第七条 对经工商行政管理部门或食品卫生监督机构查出的有毒、有害和可能对人体健康造成危害的食品要进行登记，并在工商行政管理或畜牧兽医、食品卫生监督等部门监督下销毁或作其它处理。
畜、禽肉类，虽有检验证明，但怀疑有传染病或寄生虫时，由畜牧兽医部门或食品卫生监督机构作出鉴定。
第八条 一切食品商贩和在集市贸易场所从事食品生产经营的单位和个人，必须接受食品卫生监督机构的监督检验以及食品卫生监督员和市场卫生管理人员的检查管理。食品卫生监督员根据监督检验的需要，可以按照采样标准的规定，无偿抽取适量的食品样品，并开给收据。
第九条 工商行政管理部门对集市场所要按食品类别合理布局，划行归市，避免污染。制售食品的摊点应在指定地点经营，并保持摊前摊后环境清洁，禁止乱扔腐烂瓜果、蔬菜等，禁止乱倒垃圾。
城市和集镇应把集市贸易场地纳入建设规划，修建排水、供水等配套设施。城市和大的集镇应设立销毁病死、毒死的畜禽及有毒、有害食品的设施。大的贸易市场应有必要的卫生设施。新建市场应同时建造垃圾箱、公共厕所等配套设施，经费由兴办的部门筹集。对永久性的集市贸易市
场的场址选择和确定，应有当地食品卫生监督机构参加。
第十条 工商行政管理部门和食品卫生监督机构，按照本办法第三条规定的职责，检查发现有违反本办法的，经教育后，视不同情况给予以下行政处罚：
（一）警告并限期改进；
（二）责令追回已售出的禁止制售的食品；
（三）没收或销毁禁止制售的食品；
（四）罚款一元以上二百元以下，情节严重的依照《中华人民共和国食品卫生法（试行）》的有关规定处以二百元以上罚款；
（五）责令停止制售；
（六）吊销卫生许可证和营业执照；
以上各项行政处罚可以单独或合并使用。
依照本办法罚款二十元以下的，由当地工商行政管理所处理。罚款二十元以上至二百元的，须经区、县（市）工商行政管理部门或食品卫生监督机构批准。罚款二百元以上至五千元的，由区、县（市）以上食品卫生监督机构决定。罚款五千元以上的，须经区、县（市）以上人民政府批
准。
第十一条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五天内，向上一级工商行政管理部门或食品卫生监督机构申诉，或向人民法院起诉。但是食品控制的决定应立即执行。对罚款的决定逾期不申诉，又不履行的，由区、县（市）工商行政管理部门或食品卫生监督机构申请
人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定的程序强制执行。
第十二条 对违反本办法造成食物中毒事故或其他食源性疾患，引起人身损害或死亡的，依照《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定处理。
第十三条 如发生某种传染病流行，为防止病源传播扩散，必须暂时禁止某种食品进入市场时，由食品卫生监督机构会同工商行政管理等有关部门及时作出决定；需要停止整个集市活动时，须报区、县（市）以上人民政府批准后执行。
第十四条 食品卫生管理和监督人员必须尽职尽责，依法办事。在执行任务时应当出示证件。对利用职权徇私舞弊和有其他违法乱纪行为的，要从严处理。
第十五条 本办法自1985年6月1日起施行。



1985年4月27日
一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考

2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。

一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。

作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
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