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取水许可制度实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:43:03  浏览:8578   来源:法律资料网
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取水许可制度实施办法

国务院


取水许可制度实施办法
1993年6月11日,国务院

第一条 为加强水资源管理,节约用水,促进水资源合理开发利用,根据《中华人民共和国水法》,制定本办法。
第二条 本办法所称取水,是指利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水。一切取水单位和个人,除本办法第三条、第四条规定的情形外,都应当依照本办法申请取水许可证,并依照规定取水。
前款所称水工程包括闸(不含船闸)、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。
取用自来水厂等供水工程的水,不适用本办法。
第三条 下列少量取水不需要申请取水许可证:
(一)为家庭生活、畜禽饮用取水的;
(二)为农业灌溉少量取水的;
(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。
第四条 下列取水免予申请取水许可证:
(一)为农业抗旱应急必须取水的;
(二)为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的;
(三)为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的。
第五条 取水许可应当首先保证城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业用水和航运、环境保护需要。
省级人民政府在指定的水域或者区域可以根据实际情况规定具体的取水顺序。
第六条 取水许可必须符合江河流域的综合规划、全国和地方的水长期供求计划,遵守经批准的水量分配方案或者协议。
第七条 地下水取水许可不得超过本行政区域地下水年度计划可采总量,并应当符合井点总体布局和取水层位的要求。
地下水年度计划可采总量、井点总体布局和取水层位,由县级以上地方人民政府水行政主管部门会同地质矿产行政主管部门确定;对城市规划区地下水年度计划可采总量、井点总体布局和取水层位,还应当会同城市建设行政主管部门确定。
第八条 在地下水超采区,应当严格控制开采地下水,不得扩大取水。禁止在没有回灌措施的地下水严重超采区取水。
地下水超采区和禁止取水区,由省级以上人民政府水行政主管部门会同地质矿产行政主管部门划定,报同级人民政府批准;涉及城市规划区和城市供水水源的,由省级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府地质矿产行政主管部门和城市建设行政主管部门划定,报同级人民政府批准。
第九条 国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度的组织实施和监督管理。
第十条 新建、改建、扩建的建设项目,需要申请或者重新申请取水许可的,建设单位应当在报送建设项目设计任务书前,向县级以上人民政府水行政主管部门提出取水许可预申请;需要取用城市规划区内地下水的,在向水行政主管部门提出取水许可预申请前,须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见。
水行政主管部门收到建设单位提出的取水许可预申请后,应当会同有关部门审议,提出书面意见。
建设单位在报送建设项目设计任务书时,应当附具水行政主管部门的书面意见。
第十一条 建设项目经批准后,建设单位应当持设计任务书等有关批准文件向县级以上人民政府水行政主管部门提出取水许可申请;需要取用城市规划区内地下水的,应当经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后由水行政主管部门审批,水行政主管部门可以授权城市建设行政主管部门或者其他有关部门审批,具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第十二条 国家、集体、个人兴办水工程或者机械提水设施的,由其主办者提出取水许可申请;联合兴办的,由其协商推举的代表提出取水许可申请。
申请的取水量不得超过已批准的水工程、机械提水设施设计所规定的取水量。
第十三条 申请取水许可应当提交下列文件:
(一)取水许可申请书;
(二)取水许可申请所依据的有关文件;
(三)取水许可申请与第三者有利害关系时,第三者的承诺书或者其他文件。
第十四条 取水许可申请书应当包括下列事项:
(一)提出取水许可申请的单位或者个人(以下简称申请人)的名称、姓名、地址;
(二)取水起始时间及期限;
(三)取水目的、取水量、年内各月的用水量、保证率等;
(四)申请理由;
(五)水源及取水地点;
(六)取水方式;
(七)节水措施;
(八)退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施;
(九)应当具备的其他事项。
第十五条 水行政主管部门在审批大中型建设项目的地下水取水许可申请、供水水源地的地下水取水许可申请时,须经地质矿产行政主管部门审核同意并签署意见后方可审批;水行政主管部门对上述地下水的取水许可申请可以授权地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门或者其他有关部门审批。
第十六条 水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门应当自收到取水许可申请之日起六十日内决定批准或者不批准;对急需取水的,应当在三十日内决定批准或者不批准。
需要先经地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门审核的,地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门应当自收到取水许可申请之日起三十日内送出审核意见,对急需取水的,应当在十五日内送出审核意见。
取水许可申请引起争议或者诉讼,应当书面通知申请人待争议或者诉讼终止后,重新提出取水许可申请。
第十七条 地下水取水许可申请经水行政主管部门或者其授权的有关部门批准后,取水单位方可凿井,井成后经过测定,核定取水量,由水行政主管部门或者其授权的地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门或者其他有关部门发给取水许可证。
第十八条 取水许可申请经审查批准并取得取水许可证的,载入取水许可登记簿,定期公告。
第十九条 下列取水由国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构审批取水许可申请、发放取水许可证:
(一)长江、黄河、淮河、海河、滦河、珠江、松花江、辽河、金沙江、汉江的干流,国际河流,国境边界河流以及其他跨省、自治区、直辖市河流等指定河段限额以上的取水;
(二)省际边界河流、湖泊限额以上的取水;
(三)跨省、自治区、直辖市行政区域限额以上的取水;
(四)由国务院批准的大型建设项目的取水,但国务院水行政主管部门已经授权其他有关部门负责审批取水许可申请、发放取水许可证的除外。
前款所称的指定河段和限额,由国务院水行政主管部门规定。
第二十条 对取水许可申请不予批准时,申请人认为取水许可申请符合法定条件的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。
第二十一条 有下列情形之一的,水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门根据本部门的权限,经县级以上人民政府批准,可以对取水许可证持有人(以下简称持证人)的取水量予以核减或者限制:
(一)由于自然原因等使水源不能满足本地区正常供水的;
(二)地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的;
(三)社会总取水量增加而又无法另得水源的;
(四)产品、产量或者生产工艺发生变化使取水量发生变化的;
(五)出现需要核减或者限制取水量的其他特殊情况的。
第二十二条 因自然原因等需要更改取水地点的,须经原批准机关批准。
第二十三条 对水耗超过规定标准的取水单位,水行政主管部门应当会同有关部门责令其限期改进或者改正。期满无正当理由仍未达到规定要求的,经县级以上人民政府批准,可以根据规定的用水标准核减其取水量。《城市节约用水管理规定》另有规定的,按照该规定办理。
第二十四条 连续停止取水满一年的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的行政主管部门核查后,报县级以上人民政府批准,吊销其取水许可证。但是,由于不可抗力或者进行重大技术改造等造成连续停止取水满一年的,经县级以上人民政府批准,不予吊销取水许可证。
第二十五条 依照本办法规定由国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构批准发放取水许可证的,其取水量的核减、限制,由原批准发放取水许可证的机关批准,需吊销取水许可证的,必须经国务院水行政主管部门批准。
第二十六条 取水许可证不得转让。取水期满,取水许可证自行失效。需要延长取水期限的,应当在距期满九十日前向原批准发放取水许可证的机关提出申请。原批准发放取水许可证的机关应当在接到申请之日起三十日内决定批准或者不批准。
第二十七条 持证人应当依照取水许可证的规定取水。
持证人应当在开始取水前向水行政主管部门报送本年度用水计划,并在下一年度的第一个月份报送用水总结;取用地下水的,应当将年度用水计划和总结抄报地质矿产行政主管部门;在城市规划区内取水的,应当将年度用水计划和总结同时抄报城市建设行政主管部门。
持证人应当装置计量设施,按照规定填报取水报表。
水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门检查取水情况时,持证人应当予以协助,如实提供取水量测定数据等有关资料。
第二十八条 有下列情形之一的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门责令限期纠正违法行为,情节严重的,报县级以上人民政府批准,吊销其取水许可证。
(一)未依照规定取水的;
(二)未在规定期限内装置计量设施的;
(三)拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的;
(四)拒不执行水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门作出的取水量核减或者限制决定的;
(五)将依照取水许可证取得的水,非法转售的。
第二十九条 未经批准擅自取水的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门责令停止取水。
第三十条 转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。
第三十一条 违反本办法的规定取水,给他人造成妨碍或者损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定,申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
第三十三条 本办法施行前已经取水的单位和个人,除本办法第三条、第四条规定的情形外,应当向县级以上人民政府水行政主管部门办理取水登记,领取取水许可证;在城市规划区内的,取水登记工作应当由县级以上人民政府水行政主管部门会同城市建设行政主管部门进行。取水登记规则分别由省级人民政府和国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构制定。
第三十四条 取水许可证及取水许可申请书的格式,由国务院水行政主管部门统一制作。
发放取水许可证,只准收取工本费。
第三十五条 水资源丰沛的地区,省级人民政府征得国务院水行政主管部门同意,可以划定暂不实行取水许可制度的范围。
第三十六条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法制定实施细则。
第三十七条 本办法由国务院水行政主管部门负责解释。
第三十八条 本办法自一九九三年九月一日起施行。


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更多请查阅覃达艺律师关于“交通事故处理 ”的专题研究
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艺法网-2008 福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答
11、问:国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后,在交通事故损害赔偿案件中,如何确定保险公司的诉讼地位?
答:《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内先予以赔偿;超过责任限额的部分,再由双方当事人依法承担赔偿责任。虽然保险公司既不是实际的侵权人,也与交通事故受害人没有合同上的关系,但由于《道路交通安全法》规定其有法定义务在责任限额范围内直接向交通事故受害人承担赔偿责任。因此,如果赔偿权利人将保险公司和被保险机动车一方列为共同被告的,人民法院应当予以准许。
同时,根据《道路交通安全法》第七十六条的规定还可得知,保险公司承担的赔偿份额,将决定被保险机动车一方是否以及具体应承担的赔偿份额,交通事故案件的处理结果,与保险公司和被保险机动车一方均有法律上的利害关系。所以,如果赔偿权利人仅起诉被保险机动车一方或者保险公司的,人民法院可以追加另一方为第三人。
艺法网-2010 河南省周口市中级人民法院关于《侵权责任法》实施中若干问题的座谈会纪要
1、机动车交通事故中的受害人请求事故责任人赔偿的案件中,为机动车承保强制保险的保险公司应当作为共同被告参加诉讼。如果受害人没有起诉保险公司,人民法院也应当依照道路交通安全法的规定,追加保险公司为共同被告;
2007 十堰市中级人民法院关于审理机动车损害赔偿案件适用法律若干问题的意见(试行)
12、机动车投保“交强险”的,如果发生诉讼,应当将保险公司列为被告。保险公司的责任按照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定确定。
艺法网-2009 合肥市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见
第二十条 机动车发生道路交通事故致人损害,赔偿权利人起诉要求承保交通事故责任保险的保险公司承担赔偿责任的,保险公司诉讼地位按照以下情形处理:
(一)机动车依法投保了交通事故责任强制保险的,或者在同一保险公司又投保了交通事故第三者责任保险的,保险公司应列为被告;
(二)机动车仅投保了交通事故第三者责任保险的,保险公司应列为第三人。
艺法网-2010 浙江省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)
第一条 赔偿权利人同时起诉赔偿义务人以及承保机动车交通事故责任强制保险(以下简称机动车强制保险)的保险公司的,人民法院应当将赔偿义务人和保险公司列为共同被告。
承保机动车强制保险和商业险为同一保险公司,赔偿权利人请求在机动车强制保险和商业险范围内一并赔付,且该保险公司也明确同意的,人民法院可一并予以审理。
艺法网-2008 宜兴市人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见
17、机动车发生交通事故,车方投保交强险的,如果受害人未将承保交强险的保险公司列为共同被告的,应当告知当事人追加保险公司为共同被告,如果当事人拒不追加的,应按职权追加为共同被告。
如果受害人仅起诉承保交强险的保险公司,未将车方列为共同被告的,应当告知当事人追加车方为共同被告,如果当事人拒不追加的,应按职权追加为共同被告。
艺法网-2008 宜兴市人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见
18、同时承保交强险和商业三者险的保险公司,除判决其在交强险限额内承担责任外,一般不宜直接判决其在三者险限额内承担保险责任,保险公司的三者险责任,应按保险合同纠纷另行处理。但存在下列可能影响赔偿权利人利益的情形之一的,可列保险公司为共同被告,并按保险合同的约定,直接判决其在三者险限额内向受害方支付保险金:
(1)肇事车方在外地的,或者应当承担责任的责任人在外地;
(2)因存在肇事者逃逸等情形,保险赔偿金明显不能得到及时、正常理赔的;
艺法网-2008 杭州市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件相关问题的处理意见
(2)起诉时,原告仅起诉肇事方的,应向原告进行释明,由原告申请追加保险公司为共同被告或者第三人,或者由保险公司申请作为第三人参加诉讼;原告经释明后仍不追加的,以及保险公司不申请作为第三人参加诉讼的,法院应依职权追加保险公司为第三人。保险公司虽非事故责任人,但根据《保险法》第50条、《道路交通安全法》第76条和《交强险条例》第31条的规定,保险公司作为赔付主体,与案件裁判结果具有直接的利害关系,法院不得在其不知情的情况下作出对其不利的裁判,剥夺其正当的诉讼权利。并且交强险“先行赔付”原则系法定原则,应当由保险公司先行对受害人进行赔付,肇事方的责任须待保险公司赔付范围确定后方能判断。故应当将保险公司追加为当事人。
对于保险公司的诉讼地位问题,道交事故人身损害赔偿案件的请求权基础是侵权法律关系,保险公司对该案件的诉讼标的(即侵权行为)并无独立请求权,而是基于法律直接规定而对受害人具有先行赔付、直接赔付的义务,且该赔付义务源于保险公司与肇事者保险合同的订立,因此保险公司在道交人损案件中的诉讼主张往往依附于肇事者一方,故保险公司的诉讼地位应为无独立请求权第三人。对于保险公司为共同被告的情形前已所述,在此略。
例外情形。实践中,特别是外地车辆发生的交通事故中,交警事故认定书上的保险公司信息仅为保险单号,法院无法查明保险公司的具体信息,从诉讼成本和诉讼效率的角度出发,此种情况下,法院可仅审查侵权法律关系,并且《保险法》第50条的规定,可由保险公司对肇事者进行赔付,故法院可以不依职权追加保险公司为第三人。
艺法网-2007 北京市高级人民法院民一庭道路交通事故损害赔偿法律问题研讨会会议纪要
1、关于受害人一方依据机动车交通事故责任强制保险合同起诉后,保险公司应当作为无独立请求权第三人还是共同被告以及受害人一方不起诉保险公司时,法院应如何处理的问题。
根据《道路交通安全法》第七十六条的规定,保险公司在交强险责任限额范围内承担法定的赔偿义务。关于保险公司应作为第三人还是共同被告的问题,目前理论上仍有争议。立足保障我市法院的执法统一,与会人员主导意见认为:
机动车发生交通事故致他人(指机动车本车人员、被保险人以外的受害人)损害的,受害人一方(包括机动车之间发生交通事故事故时受到损害的一方)应当起诉致害机动车一方(包括机动车之间发生交通事故事故时致对方损害的一方)及其投保交强险的保险公司为共同被告。
如受害人一方仅起诉致害机动车一方,致害机动车一方申请追加保险公司为共同被告的,法院应当予以追加。如果受害人一方起诉时没有列保险公司为被告,法院应当予以释明。经释明,受害人一方申请追加保险公司为共同被告的,法院应当予以追加。释明后受害人一方坚持不起诉保险公司,且致害机动车一方亦不要求追加保险公司的,则可以不追加保险公司参加诉讼。
艺法网-2007 北京市高级人民法院民一庭道路交通事故损害赔偿法律问题研讨会会议纪要
3、关于机动车之间发生交通事故,原告起诉后被告反诉的应否追加原告投保交强险的保险公司问题。
与会人员主导意见认为:因交强险旨在通过保险赔偿投保机动车之外的人身与财产损失,故在被告反诉原告赔偿的案件中,应当追加原告投保交强险的保险公司为反诉被告,以便确定保险公司的赔偿责任。
艺法网-2005 安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见
第七条 认定构成第三者责任强制保险的,受害方起诉保险公司或者申请追加保险公司参与诉讼,应将保险公司列为被告。
保险公司参与诉讼的,案由仍应确定为道路交通事故损害赔偿纠纷。
保险公司参与诉讼的,按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算赔偿总额后,由保险公司在保险合同约定的最高保险责任限额内据实承担赔偿责任。保险公司承担的赔偿责任小于赔偿总额的,差额部分由加害方按所负的交通事故责任比例予以赔偿。
保险公司以受害人对损害的发生存有过错或者根据保险合同中约定的免除责任、减轻责任条款,主张减轻或免除其责任的,不予支持。但保险公司能证明损害是由受害人故意造成,可以不承担责任。
艺法网-2009 辽宁省法院民事审判工作座谈会会议纪要
21.关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险及商业险保险公司的诉讼地位
道路交通事故的受害人以责任人为被告,以承保交强险或第三者责任商业险的保险公司为被告或第三人提起诉讼的,应通知保险公司参加诉讼。当事人未提出相关申请的,可依职权通知保险公司以第三人的身份参加诉讼。但保险公司已全部履行其承保人义务的除外,保险公司应当根据相关法律、法规和保险合同的约定,承担相应的保险赔付责任。
艺法网-2006 赣州市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件的指导性意见
33、赔偿权利人仅起诉保险机构要求其承担赔偿责任的,人民法院应当将被保险人列为被告参与诉讼;赔偿权利人拒绝的,保险机构仅在责任限额范围内承担保险赔偿责任;赔偿权利人不起诉保险机构的,人民法院不依职权追加保险机构为诉讼当事人。
艺法网-2005 上海市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答
一、 在道路交通事故纠纷中,保险公司的责任性质与诉讼地位如何确定?
答:保险公司在交通事故损害赔偿纠纷中的责任性质,司法实践中存在垫付与直接责任的争议。至于其诉讼地位,当前司法实践亦做法不一(列为共同被告、列为第三人、不参加诉讼等做法均存在)。
试论《合同法》中的不安抗辩权

作者:任万东

我国《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向。现就《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析。

一、不安抗辩权的概念
不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
不安抗辩权制度源于德国法,又称为拒绝权,具有留置担保的性质。不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度,它与英美法系的预期违约制度一起,对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。《中华人民共和国合同法》在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权制度的不足加以改进,在适用范围、适用条件等方面作出了明确规定,形成了具有中国特色的不安抗辩权制度。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现公平、有序竞争的立法思想,也体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨,实现了我国加入WTO后与世界贸易规则的接轨。
《合同法》对不安抗辩权制度作出如下规定:
“第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)、经营状况严重恶化;
(二)、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)、丧失商业信誉;
(四)、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
在现实生活中,大多数合同都不是立即履行的,合同的订立和合同履行会有一段时间间隔。在这段时间里当事人的财产状况会发生变化。如果应当先履行义务的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还必须履行自己的义务,显然是不公平的。因为这将影响先履行一方债权的实现。如:合同约定先付款后交货,履行时,付款方发现供货方根本不可能交货,如果付款方仍必须付款,就可能是不但得不到货,甚至还退不了款。如果付款方不付款,在《合同法》实施前,根据以前的规定,会认为付款一方违约而承担违约责任。这对于付款一方显然是不公平的。因此,有必要设定一个保护机制来维护先履行一方的权益,避免不公平的结果。在大陆法系,这一规定就是不安抗辩权。我国是大陆法系国家,《合同法》继承了大陆法中的不安抗辩权制度,并对其适用条件、效力等作出了比大陆法系国家更为详尽的规定。

二、不安抗辩权的适用条件
根据我国《合同法》第68条、第69条的规定,不安抗辩权的适用条件如下:
(一)、因同一双务合同互负债务。不安抗辩权只能发生于双务合同,单务合同中不能产生不安抗辩权。
(二)、债务的履行有先后顺序。履行有先后顺序即异时履行,双方履行合同的时间不一致,有先后顺序,一方先履行,另一方后履行。根据我国合同法的规定,对一般买卖合同,除法律有特别规定外,一般是同时履行;而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同,根据我国合同法的规定,除当事人有特别约定外,根据合同的性质,一般是异时履行。
(三)、后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力,即财产状况发生恶化的情形。根据《合同法》的规定,后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有:
1、经营状况严重恶化。如果后履行一方已经濒临破产,处于停产或半停产,遭受经营上或财产上的重大损失,因资金困难而不能支付相互间先期发生的债务,已经严重影响到先履行方债权的实现,均可认为属于经营状况严重恶化。如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合同,约定甲于3月1日缴款,乙于10月1日交房。正当甲准备付款时,忽然得知因乙方原因,银行已停止向乙方提供建房贷款,乙方又无其他资金来源。甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由,拒绝按约定时间付款。经营状况严重恶化,也即指财产以显著减少,危及债务履行的情况。
2、转移财产、抽逃资金,以逃避债务。如果说经营状况严重恶化,还不是后履行一方主观愿望所致,那么如果后履行一方主观上就没有履行合同的诚意或根本就是为了诈骗,先履行一方当然可以主张不安抗辩权。因为此时先履行一方确确实实地感觉到“不安”了。转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为。抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为。如果抽逃的资金是公司的注册资金,根据《刑法》第159条的规定,构成抽逃出资罪,是犯罪行为,要承担刑事责任。以上行为的目的都是为了逃避债务,让自己事实上无法承担任何财产责任,损害先履行方的利益。如果后履行方转移财产(无偿或以明显低价)行为是发生在先履行一方履行义务之后,则先履行方可根据的《合同法》第74条、第75条的规定行使撤销权。而不发生不安抗辩权。
3、丧失商业信誉。商业信誉是合同主体的信用程度。在市场经济条件下,信用可以说是交易的基础。如果一方主体丧失了商业信誉,那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力。如商场多次经销假冒伪劣商品,所卖商品质量低劣,多次不履行与他人合同,不付款等情况;建筑施工企业承建的工程发生倒塌、倾斜、致人伤亡、多次发生不按期交工等情况,均可认为丧失了商业信誉。
4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这是一个概括性的条件,适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形,同时留给法官自由裁量的权利。如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况。例如:特定物的买卖合同,应当先付款的一方在付款时发现该特定物已灭失,不可能交付时,可行使不安抗辩权,拒绝付款。又如,提供劳务的合同,应先付劳务费的一方发现该提供劳务者因病致残,劳务合同不可能履行,可拒绝先行支付劳务费。
按照传统的不安抗辩权制度,对于财产状况恶化应于何时发生有二种不同的态度:一是在合同成立时已有财产恶化的状况;二是在合同成立后发生财产恶化的状况。根据我国《合同法》的相关规定,我个人认为,财产状况恶化应发生在合同成立以后。因为如上述情形发生在合同成立前,如一方因不知道或出于重大误解,则他可根据《合同法》关于合同撤销的规定行使撤销权解决,如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同,那么其是自愿承担风险,法律则没有必要保护。
(四)、先履行方有确切的证据。《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度,但传统的不安抗辩权及英美法的预期违约对于财产状况恶化采用的是主观判断,即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约,就可以中止合同的履行。与其不同,我国《合同法》使用了“确切证据”标准,即先履行方主张不安抗辩权,只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形,而不能凭主观猜测。《合同法》之所以采用“确切证据”的标准,是因为立法者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用。因此规定:没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
另外,《合同法》对先履行方行使不安抗辩权规定了两项义务,作为合同双方利益的平等保护。其一,及时通知的义务,即行使不安抗辩权而中止履行的一方,应当及时通知对方,以使对方根据实际情况决定是否提供担保以消灭不安抗辩权。如先履行方不履行该通知义务而中止履行合同,则应赔偿因此给对方造成的损失。如甲行使不安抗辩权而不交货,但没有通知对方乙。而乙为了接受货物租赁了部分仓库,即使不安抗辩权成立,因其未及时通知对方乙,也应承担因此给乙造成的租赁费损失。至于“及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不迟延地通知。在此可依据诚实信用原则解释通知是否“及时”。实践中通知的方式也应注意,《合同法》无具体规定,但依通常理解,应以对方接到通知为准。对此,先履行方也应举证证明自己已发出通知,并且对方已收到该通知。其二、举证义务。即行使不安抗辩权必须举出确切证据证明对方有法律所规定的情形。有“确切证据”是行使不安抗辩权的实质条件,而向对方提出证据却是程序上的要求。不履行通知义务及不履行举证义务同样要承担责任。因为证据是判断不安抗辩权是否成立的依据,证据是否真实可靠需得到对方的认可。如果不举证,对方无法对证据判断,也就不能决定是否提供担保,如果已举证,则不论后履行方是否认可先履行方提出的证据,只要不安抗辩权成立,后果由后履行方承担。当然,如果双方对证据存有异议,不安抗辩权是否能够成立,在双方不能达成一致的情况下,任何一方可提起诉讼或仲裁,由法院或仲裁机构做出判断,先履行方对该证据是否合格承担责任。
对于上述两项义务,有的著作认为是“附随义务”,对此,我有不同观点。我认为此两项义务是法条明确规定的,属法定义务或法定程序,而不是附随义务。只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序,履行法定义务。

三、不安抗辩权的效力
传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权,只是“抗辩”,产生中止履行的效力,即只是暂时停止履行或延期履行,不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国《合同法》的规定,不安抗辩权行使将产生两种效力,即中止履行和解除合同。这也是《合同法》对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。
(一)、中止合同履行的效力
1、先履行方可中止履行合同,但应通知对方,并给对方合理期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为,又是合法行为,应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行,是暂时停止履行或延期履行的意思,不同于合同的解除,其目的不在于使合同关系消灭,而是维持合同关系,等待对方恢复履行能力或提供担保。
2、在合理期限内,后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保,先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的履行能力恢复,即法定的四种情形好转,已能满足履行义务的要求,或者提供了担保,如提供了保证人,用财产作了抵押或质押,则不安抗辩权消灭,先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件,先履行方中止履行合同的基础消失。此时,充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延,或由双方重新确定新的履行期限。
(二)、解除合同的效力
如果合理期限届满,后履行方的履行能力没有恢复,也没有提供适当的担保,则先履行方可行使合同解除权,解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利,并不需要对方同意,只要有约定或直接根据法律规定即可。《合同法》在此就给予了先履行方解除权。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的,这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法,应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。

四、《合同法》中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较
《合同法》中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权的不足加以了改进,形成了一套较为完整的制度体系。
(一)、与传统大陆法系不安抗辩权的比较
传统上的不安抗辩权,是指订立合同以后,后履行一方当事人的财产状况恶化,先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保。在此之前,可以不履行自己的债务。如《德国民法典》、《法国民法典》都有相应的规定。我国的法律属大陆法系,但《合同法》关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。
1、成立条件上看,按照传统规定,发生不安抗辩权应具备两项条件:一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化;二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务。而《合同法》规定了发生不安抗辩权的四种情形,即(1)、经营状况严重恶化;(2)、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)、丧失商业信誉;(4)、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。从此规定上看,成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化,而且包括其他条件,要比传统的规定更宽。在目前我国的市场经济体系下,更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准,充分体现了诚实信用的立法原则。
2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据,允许先履行方较低限度的主观上的判断。而《合同法》规定必须提供“确切证据”证明。
3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付,但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时,先履行方是否可以解除合同没有规定,不安抗辩权只有抗辩的性质。而《合同法》规定了解除合同的具体条件,即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
(二)、与预期违约制度的比较
在《合同法》中,与不安抗辩权制度相似的是预期违约,即第108条的规定。预期违约又称先期违约,包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前,一方当事人明确地表示他将不履行合同;默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前,一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中,当事人并没有实际违约行为,但其行为已表明他已置合同于不顾,意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务,而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时,又在第108条规定了预期违约,即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似,有人认为是法律条文的重合。但我个人认为,其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在前提条件,即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。如果该当事人发现对方不能履行时,可解除合同,而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方,而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权,从而更有利于维护当事人的利益,维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度,也有拾遗补缺,将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中,以维护市场秩序的初衷。