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“关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见”的分析与解读

阚凤军


　　为了准确适用法律，规范、便民、高效地开展外资审批和登记管理工作，促进外商投资企业健康发展，提高我国利用外资的质量和水平，2006年4月24日，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布“关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见”（一下简称“意见”）。该意见根据公司法及公司登记管理条例的有关规定，就外商投资公司的审批登记等问题进行全面的梳理，现结合本人业务操作上的体会及就意见的理解，就意见的重要内容进行初步分析与解读，供感兴趣人士参考。
　　1.意见适用基本原则
1.1.外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；
1.2.有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；
1.3.《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。
　　2.外国公司、企业和其他经济组织或者自然人（以下简称外国投资者）可以同中国的企业、其他经济组织以中外合资、中外合作的形式依法设立公司，也可以外商合资、外商独资的形式依法设立公司。
解析：上述中方合资主体中仍然没有将中国自然人，也就说中国自然人仍然不能与境外的主体进行合资。目前，上海浦东地区已允许中国自然人可以同境外投资者共同成立合资公司。上述出资主体资格的限制似乎不合理，也没有实际意义，境内自然人完成可以通过成立或控制某公司的形式，再通过该公司进行投资。
　　3.中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。
外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
解析：根据意见的规定，董事会仍然是中外合资、中外合作的有限责任公司的权利机构，也就是该类公司没有股东会这一权力架构。而外商合资、外商独资及外商投资的股份公司必须设置股东会、董事会、监事会等，按照公司法三会架构进行规范运作。
　　4.外商投资的公司设立登记的申请期限应当符合《公司登记管理条例》规定。但是，以中外合作、外商合资、外商独资形式设立公司的，应当按照《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，自收到批准文件之日起30日内向公司登记机关申请设立登记。逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
解析：本条需要关注的是公司及时办理登机手续，否则，需要审批机关重新确认原批准文件的效力或另行报批。众所周知，某些项目操作的节奏感很强，如果因此环节导致延误，可能不利于实现合资各方的投资目的。
　　5.外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。
解析：外商投资公司设立后即可以开展境内投资，这表明本条已实际修改外商投资企业境内再投资的限制，即需要缴足注册资本、开始盈利等。从而有利于外国投资者通过外商投资企业开展资本运作项目。
　　6.外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。
中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。
解析：本条关于外商投资公司股东出资评估问题，一般情况下，股东出资应当通过依法设立的评估机构评估作价，但中外合资的有限责任公司股东以有关实物、工业产权等非货币资产出资，可以不进行评估，而由出资双方议定。这一点可能会为某些股东之间通过私下商定出资比例等提供法律依据。
　　7.外商投资的公司增加注册资本，有限责任公司（含一人有限公司）和以发起方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。
解析：实践业务中，有人提出在外商投资企业股东完成出资前能否进行增资的问题，根据公司法及上述条文的理解，只要股东按期完成各旗出资，则可以进行增资。
　　8.外国投资者（授权人）变更境内法律文件送达接受人（被授权人）的，应当签署新的《法律文件送达授权委托书》，并及时向公司登记机关备案。被委托人名称、地址等事项发生变更的，也应当及时向公司登记机关备案。公司登记机关应当在公司登记档案中记载。
外国投资者没有办理上述备案的，公司登记机关将境内法律文件送达公司登记机关记载的被授权人，视为向外国投资者送达。
解析：外国投资者指定境内法律文件送达接受人具有重要的法律意义，包括未来的诉讼送达等。如果外国投资者没有及时将变更送达人的情况报工商局备案，则只要相关文件按按照原被授权人的地址送达即完成中国之送达条件。另外，如果被授权人发生变化或无法接受送达的，又应如何处理？法律上并没有明确界定。
　　9.外商投资的公司解散事由出现以后，公司未在《公司法》规定的期限内成立清算组进行清算，债权人也不向人民法院申请指定清算组进行清算的，外商投资的公司的权力机构、股东、债权人可以根据《外商投资企业清算办法》的规定向审批机关申请进行特别清算。海关监管货物应当先办结海关手续，并补交相应税款。
解析：本条需要注意的是《外商投资企业清算办法》于2008年被废止，外商投资的公司解散事宜按照公司法的有关规定，与内资企业相同的方式处理。
　　10.公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记。原已登记的办事机构，不再办理变更或者延期手续。期限届满以后，应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司。外商投资的公司的分公司可以从事公司经营范围内的联络、咨询等业务。
解析：本条终止外商投资公司办事机构的登记，并明确该类机构在期限届满届满后应该注销或转为申请设立分公司。



阚凤军 020-28337942/13924073030 广州安华理达律师事务所
国家食品药品监督管理总局组建完成之后，将面临着一系列的配套立法修法。但只有将食品安全问题置于整个国家与社会的大视野之中全盘考虑，才能充分发挥食品监管的效果，切实保障食品安全。

从田头到餐桌的大视野

风险社会从来都是环环相扣的。一方面要加强从田头到餐桌的所有食品供给环节的过程化管理，从食品安全标准的制定，到生产经营的许可，再到检查、监督和对违法者的惩罚，在各个环节均应采取措施，着力确保食品安全;另一方面也应注意对行政自身的食品安全对策措施进行评价，根据评价结果再进行修改，再付诸实施，在动态中发展完善。

此次国务院机构改革建立起了相对集中的食品安全监管机构，但除了食品的生产销售之外，还有很多影响食品安全的因素，诸如农业生产的农药使用、兽药使用都会有很大的关联性。要通过修改《农药管理条例》、《兽药管理条例》等，推广无公害农产品的生产，降低农药残留值、兽药残留值的标准，在促进农业生产更新换代的同时确保食品的安全性。

另外，即使排除从田头到餐桌食品生产销售流程因素，食品安全也仍令人担忧。因为还有更大范围的环境影响问题，小到食品的包装工艺，大到毒地毒气的污染，无一不与食品相关。在可持续发展理论的指导下，还应对环境保护法进行修改，提高环境保护的力度，维护人与自然的和谐，促进自然的良性循环。

国家与市场关系的大视野

安全食品是生产出来的，而不是监管出来的，这已成为共识。《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》指出:“食品药品监督管理部门要转变管理理念，创新管理方式，充分发挥市场机制、行业自律和社会监督作用，建立让生产经营者真正成为食品药品安全第一责任人的有效机制。”本次机构改革的一大特色就在于着力实现政府的职能转变。

国家的基本定位应当是有所为有所不为，所为者在于提供公共物品、并减少社会本非意愿(负外部性)的效果。国家应当按照行政许可法的要求，减少行政对市场的不当审批和过度干预，着力培育发挥市场自我调节的机制。这一配套改革不完成，市场不能发挥资源配置的基础作用，食品相关企业就会乱象不断，监管乱象也无法消弭。

在食品领域，放松规制与加强规制并存，规制改革亟待推进。国家应赋予企业更多的经营自由，订立必要的法律和标准，促使企业形成现代管理组织和运营机制，运用税收优惠等方式引导企业按照良好管理规范运营。

民主政治与风险治理的大视野

任何重要的机构设置和制度设计均应遵循民主的要求，广泛吸纳民意，充分审议并以法律的形式予以落实，增强改革措施的合理性、可接受性和可预期性。虽然改革与法律之间常常存在冲突，但在法治国家里，应当坚持改革的民主性，按照法律的程序进行改革。

在选举制度正常发挥功能时，人民代表大会制度是能够发挥其正能量的，它让行政机关服从民主的控制，让行政首长的眼睛真正朝下看。有人鉴于“在工业化和城镇化进程中，食品安全风险越来越具有流动性”，建议恢复省以下食品药品监管垂直管理体制。该建议虽有部分合理性，但在整个民主政治的大格局之下却显得有点不合潮流。寻常的行政实施垂直管理，将导致地方人大无法监督，而且在统一大市场和互联网时代，鲜有不流动之物。

风险治理除了要遵循行政组织法的一般原理，还有一些特别的规则。在风险分析与风险管理机关的关系上，如果科技容易沦为管理机关的附庸，拥有决定风险管理政策权限的组织不能听取风险评估的专家意见，则选取风险分析与风险管理机关的组织分离模式为佳，并且要为风险评估组织配备不依赖于监管机关的研究机构。在产业振兴与安全管理的关系上，鉴于两种职能难以共处，而且传统上，行政机关常常是促进企业发展的考虑占据上风，这两项职能必须分离，以确保决策的中立性和科学性。在机构的设置上，至少应在管理机关内部的分离，在整个机关的决策上应尊重安全管理机构的意见。当前，农业部的内部机构重组也应提上日程。

消费者保护的大视野

风险治理是一个系统工程，但头痛医头脚痛医脚却是我们常犯的毛病。食品安全保障的重中之重在于相关信息的收集和运用，但信息的来源绝不仅限于饮食场所，医疗机构、消费者保护机构、工商部门、质检部门等均可能接收到相关信息。例如，医院负责的是医疗救护，消费者协会关注的是维权，各自的关注点不同，导致本来属于同一事故的信息变得支离破碎。为了准确分析判断，相对集中化的信息管理就显得十分必要。建立以消费者保护为中心的一元化管理机构也是可行的方案。

在事故发生后，为了查明事故原因、明确责任归属、防止类似事故发生，有必要建立消费者事故调查委员会的独立常设综合性机构，由与事故、被规制主体、事故受害者之间无利害关系并具备相关知识的专家组成。在行政机关的监管方法属于事故的原因之一时，还应保障调查机构相对于规制机关的独立性。

(作者为中国人民大学法学院副教授)