雇主责任归责原则之比较法研究
兼评最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定
雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任【1】的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。
一、雇主责任归责原则之理论基础思考
依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”【2】因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。
雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”【3】西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上【4】。
上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：
（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件
民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。
（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础
权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。
（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础
雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”【5】依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”【6】
二、雇主责任的归责原则
归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”【7】因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。
（一）世界各国立法例的考察
对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：
1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。
在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”【8】
英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”【9】
《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。
2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。
《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。【10】
《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】
3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 【12】
关于技术开发和新产品试制费用的财务处理规定
财政部
关于技术开发和新产品试制费用的财务处理规定
1982年12月7日，财政部
为了贯彻执行赵紫阳总理《在科学技术奖励大会上的讲话》精神，迅速提高我国的工业技术水平，有利于企业试制新产品，支持企业研究采用新技术和产品的更新换代，保证实现党的十二大确定的我国经济建设总的奋斗目标，现在对企业试制新产品、开发新技术的财务处理问题，作如下规定：
一、由国家科委统一掌握，用于重点新产品试制和技术开发的费用，在一九八三年的国家预算中，已在上年原定数额的基础上，增加了94％。今后还要根据需要与财力的可能，逐年适当增加。
二、上述由国家安排的重点新产品试制项目，系指属于全国范围内从未试制生产过，和对老产品在结构、性能、材质、技术特征等方面确有显著改进或提高，在省、市、自治区从未试制生产过，需要进行试制的产品。
国家安排的重点新产品试制项目，其设计费、工艺规程制定费，设备调整费，必须增添的测试手段和非主要仪器设备（包括随同引进技术进口少量必要的仪器、设备）及相应的土建工程，专用工卡具，原材料、半成品、成品的试验费，样品、样机的购置费，以及试制成本高于售价的损失和试制失败发生的损失，均由国家拨给的技术开发费用解决。出售样品、样机所得价款，应当冲抵国家拨给的技术开发费用，当年没有国家安排的新产品试制任务的，应冲减企业管理费。
国家安排的重点新产品试制项目所耗用的原材料、工资、费用（包括应分担的车间经费、企业管理费），计入新产品成本。销售新产品发生的收益，作正常收益处理。
三、企业试制新产品，不属于国家安排的重点新产品试制项目的，其费用按下列办法处理：
（一）试制新产品所发生的新产品设计费，工艺规程制定费，设备调整费，原材料、半成品、成品的试验费，样品、样机及一般测试手段的购置费，在企业管理费开支，并采取适当的分配方法，计入全厂生产的各种产品成本。
经批准首批担负研究新装备任务并需进行技术改造的××个机械工业企业和××个协作厂，由机械工业部报经财政部批准，可以在成本中按销售收入的1％提取技术开发费用，用于解决本条第（一）项所列各项新产品试制费用。（注解：一九八五年二月八日国务院批转的《关于推进国营企业技术进步若干政策的暂行规定》规定：“除《国营企业成本管理条例》中规定的可以从成本中开支的费用以外，为开发研制新产品、新技术所必需的单台价值五万元以下的测试仪器、试验装置、试用关键设备购置费，数额较小的，可以摊入当年成本，数额较大的，允许企业分三至五年摊入新产品成本或全部产品成本。凡实行此种办法的，就不实行按销售额提取1％的技术开发费用的办法。”）
（二）试制新产品耗用的原材料、工资、费用（包括专用工卡具和应分担的车间经费、企业管理费），计入新产品成本。专用工卡具所需费用较大的，可作为待摊费用处理，分期摊入小批试生产或以后投产的生产成本中。
（三）新产品要实行优质优价原则。销售新产品如发生亏损，可作为正常损益处理。
（四）试制失败发生的损失，由同级财政部门批准，专案核销，在营业外列支。
（五）出售样品、样机所得的价款，应冲减企业管理费。
（六）为了试制新产品以及小批试生产和今后正式投产，必须增添设备（包括随同引进技术进口少量必要的仪器、设备）和相应的土建支出，可在企业更新改造资金、一般生产发展基金、新产品试制基金中开支。如果这几项资金暂时不足，可以申请技措贷款。贷款应先用企业的各种专项资金归还贷款本息的20～30％，不足的部分，用项目投产后新增加的利润归还。个别属于提高产品质量的项目，投产后本企业在短期内无明显经济效益，但确有社会经济效益的，可商请银行适当延长分期还款的期限。到期后，经财政部门审查批准，可用企业利润归还贷款。
四、为了支持企业开发新技术和试制新产品，按规定提取的利润留成资金、超收分成资金或税后利润，要分别建立一般生产发展基金、新产品试制基金、职工福利基金和职工奖励基金。新产品试制基金必须用于开发新技术、试制新产品，不准挪作他用。一般生产发展基金，应主要用于技术进步和技术改造，不得在老技术基础上去扩大生产能力。职工奖励基金要有一部分用于奖励对新产品试制和技术进步有贡献的职工。
五、国家在税收上实行鼓励技术进步的政策。凡在结构、性能、材质、技术特征等方面比老产品有显著改进或提高，具有先进性、实用性，能提高经济效益，有推广价值，在一个省、市、自治区范围内第一次试制成功，并经有关主管部门鉴定确认的新产品，在试制、试销期间利润过低或有亏损的，由省、市、自治区税务部门按照税收管理体制的规定权限审批，给予一至二年的减税或免税照顾。
六、为外单位一次性生产的专用非标准设备，应纳入生产计划，不列入新产品试制计划。其试制所需全部费用，计入该产品的成本。
七、已有科学研究成果，但尚未取得必要数据，经批准纳入国家计划进行中间试验的，所需购置的设备仪器以及相应土建工程和试验经费，都由国家拨给的技术开发费用解决。未纳入国家计划的中间试验，需增添固定资产的，其费用从企业更新改造资金、一般生产发展基金、新产品试制基金中解决；试验经费，在企业管理费中列支。
八、引进技术所需的费用，按下列办法处理：
（一）进口技术资料，凡随同设备或样机进口的，应根据设备或样机的用途，分别在基建投资、更新改造资金、新产品试制基金、技术开发费用中解决；如受科学研究部门委托，随同设备或样机进口的，其费用由委托部门在有关费用中解决；不进口设备只进口技术资料的，应根据技术资料的用途，分别由基建投资、更新改造资金、新产品试制基金、地质勘探事业费、勘探设计事业费、技术开发费用、科研事业费中解决。
（二）企业引进技术所需技术转让费（包括许可证费、专利费、设计费），应分别不同情况处理：属于产品投产后在规定期限内按产量的一定定额进行提成的技术转让费，应从引进产品增加的利润中支付；属于引进时一次统算技术转让费，分年付款的，应在引进产品的生产成本中支付；引进产品未生产前支付的技术转让费，可作待摊费用处理，由中国人民建设银行发放引进技术贷款解决，待投产后再摊入生产成本，并归还贷款。
（三）引进技术的职工技术培训费，包括职工出国培训和请外国专家来厂培训的费用，可以一次或分期摊入引进产品成本。
（四）引进技术进行合作生产的，在初期合作阶段所需进口规定数量的合作生产件，购入时由流动资金支付，于使用后分别摊入产品成本。
（五）引进技术的消化费用，可以计入企业管理费。但为消化引进技术需要增加的设备，应在更新改造基金、一般生产发展基金、新产品试制基金中解决。
九、企业进行新技术研究所发生的各项费用，按下列办法处理：
（一）企业内部的科研机构、试验室或试验基地所需的费用，包括人员工资、各项研究试验费用和经常费用，在企业管理费中列支。按照利润留成办法的规定应当纳入利润留成的科研机构经费，由一般生产发展基金解决，不得再由企业管理费列支。
（二）国内的技术转让费，双方协议一次支付的，在企业管理费中列支；一次支付的费用较大的，可以分期摊销；协议按产量或利润的一定比例提成的，应在采用新技术后该项产品增加的利润中支付。
（三）为了进行新技术的研究、试验，必须添置仪器、设备和相应的土建工程支出的，在企业更新改造资金、一般生产发展基金、新产品试制基金中解决。不足的部分可向银行申请贷款，用以后提取的更新改造资金、一般生产发展基金和新产品试制基金归还。
十、独立的科研机构的研究试验费用，由科研事业费和科研事业收入解决。
十一、核工业部、航空工业部、电子工业部、兵器工业部、航天工业部和船舶工业公司的技术开发、新产品试制费用财务处理办法，另行规定。
