关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善
现代法学 发表时间：199805
我国《刑法》第6
条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。”根据我国刑法学界的通说，该款即我国刑法空间效力属地原则的规定，正确理解我国刑法中的属地原则，实际上包括三个方面的内容：即如何理解《刑法》第6
条第一款中的“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况，以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释，多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖，或者不甚清楚的地方，笔者愿谈一些自己的看法，望能得到学界同仁的指正。
一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、
航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念），除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）
目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域
在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外（注：参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页；
李恩慈：《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。），
绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。），但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有争议！）（惊叹号为原作者所加—笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”（注：
［德］英戈·冯·文希： 《国际法教程》， 知识出版社（1997），324页。）。而且我国国际法学界也有人认为，
国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。
1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题，目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据，是我国1996年5
月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。
严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）。在一般情况下，
一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念，否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。
此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞机有登临检查权（第110条）；
如有上述非法行为，他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离他国领域，沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权（第111条）。
特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时说明）。
上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3月15
日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。
2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符
相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整，而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定，一国的内水，领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并立，相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论，来解释外国船舶在我国领域内的地位，难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；
包头市行政规章制定程序规定
内蒙古自治区包头市人民政府
包头市行政规章制定程序规定
(1993年12月10日包头市人民政府令第56号发布)
第一单 总则
第一条 为使本市行政规章制定程序科学化、规范化，保证行政规章质量，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府法》及国家有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行政规章（以下简称规章）是指市人民政府根据法律、法规市实际情况制定的在本市行政区域内具有法律效力的规范性文件。
第三条 规章制定的范围：
（一）法律、法规明确授权由市人民政府制定的具体实施办法和实施细则；
（二）为实施法律、法规，根据本市需要制定的具体规定或办法；
（三）市人民政府履行行政职能需要制定的规章。
第四条 规章的名称为规定、办法、实施细则。
根据法律、法规的授权制定的具体规定，称“实施细则”。
对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”。
对某一方面的行政工作作比较具体的规定，称“办法”。
规章不得称“条例”。
第五条 制定规章应当遵循的基本原则；
（一）坚持四项基本原则，坚持为改革开放的职能机构，在制定规章方面履行下列职责；
（二）符合宪法、法律，遵循党的路线、方针和政策；
（三）符合本市实际情况，具有较强的针对性。
第六条 市人民政府依法行使制定规章的职权。
市政府法制办公室是市政府法制工作的职能机构，在制定规章方面履行下列职责：
（一）编制规章和地方性法规年度计划；
（二）组织政府有关部门联合起草或主持起草调整范围较广、涉及主管部门较多的规章、地方性法规草案；
（三）审查、协调、修改政府各部门起草的规章和地方性法规草案；
（四）负责市政府常务会议审议通过提交市人民代表大会及其常务委员会审议的地方性法规草案的报送工作；
（五）市政府常务会审议通过的行政规章的发布工作，并报送自治区法制局、国务院法制局备案；
（六）对规章的执行情况进行监督检查；
（七）规章的汇编和编纂工作；
（八）负责组织有关部门对规章进行清理并提出修改补充或废止方案；
（九）负责对规章的解释，政府已授权有关部门的除外。
第二章计划和起草
第七条 市政府各部门应根据本市经济社会发展和行政管理工作需要，在调查研究的基础上，于每年年底前拟定下一年度的立法计划，由部门负责人签署，报送市政府法制办公室。
立法计划应包括：规章草案的名称，制定规章的目的、依据，规章所要解决的主要问题，送审时间。
第八条 市政府法制办公室对各部门计划进行综合协调，编制本市年度立法计划，报市政府批准后，由市政府法制办公室负责组织、督促、指导政府有关部门实施。在实施计划过程中，市政府法制办公室可以根据需要，对立法计划作适当调整。
市政府各部门需要报送未列入年度计划的规章，应当在报送前一个月向市政府法制办公室提出书面报告。
第十条 规章草案由市政府各部门负责起草。内容涉及其他部门的，由主管部门牵头，会同其他部门联合起草。
重要的规章由市政府法制办公室负责组织起草。
第十一条 市政府各部门起草规章草案时，应由主要领导负责，组成规章起草小组。
第十二条 起草规章应当保持同各项法律、法规和规章的一致。对同一事项，如果作出与其他规章不用一致的规定，应当在报送规章草案时说明情况和理由。如果现行的规章将被正在起草的规章所代替，必须在规章草案中写明予以废止。
第十三条 规章的内容包括：
（一） 制定的目的、依据；
（二） 适用范围；
（三） 实施部门；
（四） 具体规范；
（五） 法律责任；
（六） 实施日期；
（七） 其他事项。
第十四条 规章必须内容具体、结构严谨、条文清晰、文字简洁、语法准确。
第十五条 规章用条文表述，以条为基本单位，条可分为款、项、目，款不冠数字，项和目要冠数字，内容多的规章可分章节表述。
第十七条 规章草案完成后，起草部门应撰写起草说明。起草说明包括：制定规章的目的、依据、必要性、主要内容、协调情况等。
第十八条 规章草案定稿后，由起草部门主要负责人签署，并填写《法规、规章起草送审表》，握拳市政府，由市政府法制办公室具体承办审查工作。
起草部门报送规章草案时，应提交下列材料：
（一） 送审规章草案的正式报告（一式十份）；
（二） 规章草案及规章草案的说明（一式十份）；
（三） 起草规章所依据的有关资料。
第三章 审定和发布
第十九条 市政府法制办公室收到规章草案后进行审查。审查的重点是：
（一） 是否符合法律、法规，符合党的方针、政策；
（二） 是否符合本市的实际情况；
（三） 是否协调、会签；
（四） 是否符合法律规范的要求。
规章草案不符合要求的，退回起草部门。
第二十条 调理政府法制办公室在审查、偶发规章草案过程中，要广泛征求有关方面的意见，并进行协调，向市政府提出审查报告。
第二十一条 规章由市政府常务会议审议通过。在市政府常务会议审议规章时，起草部门主要负责人应到会作起起草说明。
第二十二条 市政府常务会议通过的规章，由市长签署，以“包头市人民政府令”的形式发布。
第二十三条 经市长签署发布的规章由市政府法制办公室发布，在《包头日报》上全文刊载，市政府不另行文。
第二十四条 规章实施部门应作好组织实施工作，在规章发布后半年内向市政府作出正式报告，反馈实施情况。
第四章 附则
第二十五条 修改、补充或废止规章的程序，按照本规定办理。
第二十六条 市人民政府提请市人民代表大会及其常务委员会审议的地方性法规的草案的程序，参照本规定办理。
第二十七条 本规定在执行中的问题由市政府法制办公室解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。原《包头市人民政府关于法规、规章起草送审程序的规定》同时废止。
