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四平市城镇部分企业参加基本医疗保险实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:45:05  浏览:9652   来源:法律资料网
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四平市城镇部分企业参加基本医疗保险实施细则

吉林省四平市人民政府


四平市城镇部分企业参加基本医疗保险实施细则

第一条 为妥善解决好我市城镇企业及其职工参加基本医疗保险中存在的一些问题,保障职工基本医疗,根据省政府办公厅关于城镇企业及其职工参加基本医疗保险若干问题指导意见的通知》(吉政办发[2003]11号)精神,结合我市实际,制定本细则。
第二条 本细则适用于《四平市城镇职工基本医疗保险制度实施方案的批复》(吉劳社复字[2000]13号,以下简称《方案》)规定范围内的企业及职工:
(一)基本医疗保险制度覆盖范围内的企业及其职工尚未参加本医疗保险且具备参加条件的;
(二)退休职工超过本企业在岗职工25%的;
(三)有部分缴费能力,但不能按《方案》规定标准缴费的;
(四)完全没有缴费能力的。
第三条 《方案》覆盖范围内的国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业、民办非企业及其职工,尚未参加基本医疗保险且具备参加条件的单位及职工必须参加。其缴费标准、缴费比例具体事宜按《方案》和《四平市城镇职工基本医疗保险制度管理办法》(四劳联字[2000]24号)规定执行。各主管部门、各行办要做好所属企业及其职工的参保工作。
退休人员超过本单位在岗职工人数25%的单位,按本单位上年度职工工资总额的6%缴费。
第四条 对符合本实施细则的第二条中(二)、(三)、(四)款规定的企业参加基本医疗保险,只建立统筹基金,暂不建个人账户,由市医疗保险管理中心负责办理。
(一)困难企业参加基本医疗保险以市直上年度职工社会平均工资总额为基数,按4.2%的比例缴纳,原则上职工个人暂不缴费。企业和职工共同负担,负担比例由企业和职工协商确定。参保后的职工和退休人员享受基本医疗保险统筹基金支付范围内的基本医疗保险待遇。
(二)经审查确有困难的企业,可参加住院医疗保险。企业以上年度职工社会平均工资总额为基数,按2%的比例缴纳,享受住院保险的补偿待遇(见本细则第十二条第三项)。
(三)破产、关闭企业在核定企业职工及退休人员医疗费时,以上年度社会平均工资总额为基数,按8%的缴费比例一次性为在职职工缴纳2年(2年后不再重参保或续保的按自动退保处理)、为退休人员缴清10年的基本医疗保险费。参保职工及退休人员享受统账结合的基本医疗保险待遇。
(四)对已实施破产、关闭、解散和兼并、重组、合并、分立的企业,改组改制后企业以及经济裁员的企业职工重新就业的,由用人单位为其办理续保或重新参加基本医疗保险,享受相应的基本医疗保险待遇。
第五条 退休人员(含个人单独参保并达到法定退休年龄的人员,下同)退休时,其连续缴纳基本医疗保险费(含单位和个人缴费)的累计年限男性不少于30年、女性不少于25年的,可以享受退休人员的基本医疗保险待遇,不再缴纳基本医疗保险费。未达到缴费年限的退休人员,由用人单位和职工个人分别按各自的缴费比例(个人单独参保的按《方案》规定8%的比例)在一次缴足所缺年限的基本医疗保险费后,方可享受基本医疗保险待遇。
第六条 用人单位在取得营业执照或获准成立后的30日内,必须到市医保中心办理基本医疗保险登记及缴纳基本医疗保险费;用人单位从录用人员之日起,30日内必须办理基本医疗保险缴费手续。
第七条 企业及其职工参保后,须按时足额缴纳医疗保险费,不得中断缴费。超过规定缴费时限的,从欠费之日起按日加收2‰滞纳金,首次超过规定时限3个月(含3个月)的,须出据欠费理由,在补缴医疗保险费和滞纳金后,方可继续参保。中断缴费期不超过本人补缴的医疗保险费;再次超过规定缴费时间3个月(含3个月)的,视为自动退出医疗保险。
第八条 与企业解除劳动关系的职工重新就业的,由新的用人单位在为其办理续保后参加基本医疗保险,享受相应的基本医疗保险待遇。自由职业者或不再就业人员,如本人愿意且有能力续保,要给予办理续保或参保手续。
第九条 凡是参加基本医疗保险的企业及其职工,必须参加大额医疗补充保险,即按《四平市人民政府办公室〈关于印发四平市市直单位职工大额医疗费用补充保险和补助办法〉的通知》(四政办发[2001]42号)精神执行。大额医疗保险费由各单位在每年1月份代收代缴,一次性缴纳。
第十条 基本医疗保险费不得减免。单位在合并、分立、终止时,要在自批准之日起30日内,到市医疗保险管理中心办理变更手续,清偿所欠缴的医疗保险费。企业依法宣告破产时,要按法定程序清偿所欠缴的职工基本医疗保险费。
第十一条 参保单位和职工人个缴纳基本医疗保险费的费率可随经济发展水平不断进行调整。费率调整由市劳动和社会保障局提出意见,报市政府审批。
第十二条 医保基金的支付:
(一)职工个人账户资金用于支付在定点医疗机构门诊和定点零售药店发生的医疗、购药费用。个人账户如发生资金超支,超支部分由职工个人自理。
(二)统筹基金主要用于支付住院医疗费用。统筹基金支付医疗费用,实行起付标准和最高限额控制。起付标准以上最高限额以下的费用由个人按一定比例负担,其余由统筹基金支付。
起付标准、最高限额、个人负担比例均按《四平市城镇职工基本医疗保险制度管理办法》(四劳联发[2000]24号)精神执行。
(三)按工资总额2%缴纳住院基本医疗保险费的企业,缴费3个月后,开始享受住院医疗保险待遇。第一年住院的医疗费用,扣除个人自负部分以外,医保基金补偿到3000元,不足3000元的扣除自负部分据实偿付。第二年及第二年以后,随着每年缴费的增加,偿付限额标准也同比增加。
超过限额的医疗费用,不得从统筹基金中支付,应通过建立企业补充医疗保险或大额医疗费用中补充保险解决。
第十三条 统筹基金支付职工医疗费用的起付标准和最高限额可随职工工资的变化而调整。
起付标准和最高限额的调整,由市劳动和社会保障局提出意见,报政府审批。
第十四条 本细则由市医疗保险管理中心组织实施。
第十五条 本细则自发布之日起施行。

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杭州市人民政府关于发布《杭州市贯彻实施〈国家行政机关公文处理办法〉的补充规定》的通知

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府关于发布《杭州市贯彻实施〈国家行政机关公文处理办法〉的补充规定》的通知

杭政〔2000〕17号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:  
  根据国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》,结合我市实际,特制订《杭州市贯彻实施〈国家行政机关公文处理办法〉的补充规定》,自2001年1月1日起与《国家行政机关公文处理办法》一并执行。1995年12月15日市政府办公厅修订,并于1996年1月1日起施行的《杭州市人民政府办公厅关于公文处理的实施细则》同时废止。

  杭州市人民政府
二OOO年十二月二十九日

杭州市贯彻实施《国家行政机关
公文处理办法》的补充规定


  第一条 杭州市人民政府(简称市政府)及经市政府领导同意以杭州市人民政府办公厅(简称市政府办公厅)名义发出的公文(包括电报,以下称市政府文件),是市政府在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的公务文书,是依法行政和进行公务活动的重要工具。
  第二条 市政府办公厅是市政府公文处理的管理机构,主管市政府公文处理工作,并负责指导各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位(以下简称市政府各部门)的公文处理工作。
市政府办公厅秘书处(以下简称秘书处)具体负责市政府机关的公文处理工作。
  各区、县(市)人民政府,市政府各部门的办公室(秘书处)主管本机关并负责指导下属单位的公文处理工作,均应确定专人负责公文处理工作。
  第三条 杭州市各级行政机关正式行文应当使用下列公文种类:  
  (一)命令(令)。适用于依照有关法律公布行政法规和规章;宣布施行重大强制性行政措施;嘉奖有关单位及人员。
  (二)决定。适用于对重要事项或者重大行动做出安排,奖惩有关单位及人员,变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。
  (三)公告。适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。
  (四)通告。适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项。
  (五)通知。适用于批转下级机关的公文,转发上级机关和不相隶属机关的公文,传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项,任免人员。
  (六)通报。适用于表彰先进,批评错误,传达重要精神或者情况。
  (七)议案。适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或人民代表大会常务委员会提请审议事项。
  (八)报告。适用于向上级机关汇报工作,反映情况,答复上级机关的询问。
  (九)请示。适用于向上级机关请求指示、批准。
  (十)批复。适用于答复下级机关的请示事项。
  (十一)意见。适用于对重要问题提出见解和处理办法。
  (十二)函。适用于不相隶属机关之间商洽工作,询问和答复问题,请求批准和答复审批事项。
  (十三)会议纪要。适用于记载、传达会议情况和议定事项。
  第四条 各区、县(市)人民政府,市政府各部门上报的公文,应当标注签发人姓名,有会签单位的应标注会签人姓名。其中“请示”应在公文版记后注明联系人的姓名和电话。
  第五条 各级行政机关应当在正式公文中标注主题词。在上报市政府的正式公文中,应当按照《杭州市人民政府公文主题词表》的要求,标注主题词。
  第六条 公文用纸一般采用国际标准A4型用纸(长297毫米、宽210毫米),左侧装订。文字一律从左向右横排。张贴的公告、通告等公文用纸尺寸,根据实际需要确定。
  第七条 各级行政机关的行文关系,根据各自的隶属关系和职权范围确定。凡属市政府职权范围内的工作,应当以区、县(市)人民政府或市政府部门的名义报市政府,不要同时主送几个上级机关。
  第八条 上报市政府的公文,“请示”和“报告”要区分。“请示”应当一文一事,不要一文多事。“报告”中不得夹带请示事项。要求市政府批复的事项,要在“请示”中明确提出。
  第九条 除市政府领导直接交办的事项外,各区、县(市)人民政府,市政府各部门不得以机关名义向市政府领导个人报送“请示”、“意见”和“报告”,也不得同时抄送下级机关。
  第十条 市政府各部门上报市政府的请示,凡涉及其他部门业务范围的事项,应事先征求有关部门的意见;如有关方面意见不一致,应如实反映。
  第十一条 各级行政机关一般不得越级请示、报告。因特殊情况必须越级请示、报告时,应当同时抄送被越过的上级机关。杭州市及外地来杭无主管部门企业、组织的请示事项,属市职权范围的,应报市有关职能部门;解决不了的,再由市有关职能部门报请市政府协调或裁定。
  第十二条 市政府各部门在职权范围内,可以互相行文,可以向区、县(市)人民政府的有关业务部门行文。除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外,一般不得向区、县(市)人民政府正式行文。
  市政府各部门内设机构不得对外正式行文;各部门办公室可以就系统内部有关事务性工作行文,但不得涉及外部行政的事项。
  各区、县(市)人民政府,市政府各部门向下级机关或本系统的重要行文,应当抄送市政府。
  第十三条 属于部门职权范围内的事务,应由部门负责自行解决。凡可以与有关部门和单位协商解决,或者可以商请市政府有关综合部门协调解决的问题,不应向市政府请示;凡可以自行下达,或者可以与有关部门联合下达的文件,不应报请市政府批转。需要市政府审批的事项,报经市政府同意后,可以由部门发文,文中应注明“已经市政府同意”字样,并抄送市政府办公厅备案。
  第十四条 市政府各部门之间对有关问题未经协商一致,不得各自向下行文。如擅自行文,市政府有权责令纠正或撤销。
  第十五条 上报市政府的“请示”、“意见”,一般报送3份;上报市政府的“报告”,一般报送5份。
  各区、县(市)人民政府,市政府各部门向市政府报送“请示”、“意见”和“报告”,应在报送纸介质文本的同时,按规定的要求报送电子文件。
  第十六条 各区、县(市)人民政府,市政府各部门主送市政府的文件,统一由市政府办公厅收发室负责签收、登记。“请示”、“意见”确定为办件,“报告”确定为阅件。对于确定为办件的公文,由秘书处进行收文审核:是否应由本机关办理;是否符合行文规则;涉及其他部门职权的事项是否已经协商、会签;文种使用、公文格式是否规范。对于确定为阅件的公文,由秘书处提出传阅意见,呈送有关领导审阅;领导有批示的,按批示意见办理。
  第十七条 经审核,对符合本规定需要办理的公文,由秘书处及时进行分办:属市政府主管部门权限范围内可以处理的事项,打印《公文转办通知单》,转请有关部门研究并负责答复,同时告知来文单位直接与承办单位联系;需要市政府办公厅直接承办的公文,打印《承办文件处理单》,交由市政府办公厅有关处室办理,同时发送公文受理回执,告知来文单位与承办处室联系。
对不符合《国家行政机关公文处理办法》和本补充规定的公文,经市政府办公厅负责人或授权秘书处核准后,退回呈报单位并说明退文理由。
  第十八条 收到国务院、省政府下发或交办的公文,由市政府办公厅收发室收文后送秘书处负责人审核,确认为办件或阅件。需要办理的,按照第十七条规定的程序进行办理。如属阅件,由秘书处提出传阅意见,呈送有关领导审阅;领导有批示的,按批示意见办理。
  第十九条 收到上级有关部门的来函,市人大、政协机关的审议意见、建议函和外地人民政府的商请函,比照第十八条办理。
  第二十条 由市政府办公厅直接承办的公文,一般应在收文登记后的10个工作日内作出答复和反馈,最迟不超过15个工作日。对紧急和重要公文,应当及时研究办理,在商定的期限内作出答复和反馈。
  第二十一条 各部门收到市政府办公厅通过《公文转办通知单》转办的公文或交由部门提出意见的交办件,应当及时登记办理、提出意见。对转办件,一般应在7个工作日内答复来文单位,并抄送市政府办公厅;对交办件,应在5个工作日内将办理意见连同交办件一并退回市政府办公厅有关处室。对不属于本部门职权范围或者不适宜由本部门办理的,应在3日内退回市政府办公厅并说明理由。
  各部门对市政府办公厅交办件的反馈意见,应经部门负责人审核,并加盖印章。
  第二十二条 审批公文时,对“请示”、“意见”,主批人应当明确签署意见、姓名和审批日期,其他审批人圈阅视作同意;对“报告”,圈阅表示已阅知。
  第二十三条 市政府各部门应建立和健全公文承办责任制,明确专人负责,推行工作代理制(AB角制度),加强催办、查办和反馈工作,加快公文运转,提高办文质量。
  第二十四条 公文办结后应及时反馈结果。答复请示事项,凡重大问题和涉及外部行政需作为执法依据的,必须正式行文答复;对一些单项性、事务性、内部性事项,可采用《抄告单》、《简复单》、领导批示复印、电话记录等形式给予答复。
  第二十五条 拟制公文,对涉及其他部门职权范围内的事项,主办部门应当主动与有关部门协商,取得一致意见后方可行文;如有分歧,主办部门可以列明各方理据,提出建设性意见,并与有关部门会签后报请市政府协调或裁定。
  第二十六条 以市政府或市政府办公厅名义拟制的公文,应当在送市政府领导人签发之前,先由秘书处进行核稿,并经市政府办公厅分管领导审核,签注呈批意见。市政府办公厅审核的重点是:是否确需行文,行文方式是否妥当,是否符合行文规则和拟制公文的有关要求,公文格式是否符合本办法的规定等。
  第二十七条 以市政府名义制发的上行文,由市长或者主持工作的副市长签发;以市政府名义制发的下行文或平行文,由市长或市长授权的副市长签发。
  各区、县(市)人民政府,市政府各部门报送市政府的请示、意见、报告,须由各地、各部门主要负责人或主持工作的负责人签发。以市政府办公厅名义发文,由秘书长或办公厅主任审核签发。文内注明经市政府研究或市政府领导同意的,须呈分管副市长或市长签发,有的可由秘书长视情审签。
  第二十八条 已经市政府办公厅核稿、市政府领导正式签发的公文,由市政府办公厅收发室统一登记后,送文印部门缮印。排出的文件清样,先由拟稿者初校,再由秘书处主管人员复校并签字付印。
  在复校中发现文稿有问题需作实质性修改的,应按发文程序复审。
  第二十九条 凡不涉及党和国家秘密,而时间性又很强的紧急事项,可使用内部明电。如需以市政府或市政府办公厅名义发报,应先送秘书处核稿并登记编号,再送秘书长或办公厅主任签发,重要的呈市长或分管副市长签发。
  已签发的内部明电,由主办单位办理发报手续,原稿送秘书处存档。 
  第三十条 草拟、修改、签批公文,应使用钢笔、毛笔、签字笔和碳素、蓝黑墨水等符合存档要求的书写工具,并不得在文稿左侧装订线外书写。采用电脑打印件作为拟文稿的,拟稿人应在打印件上签名,以示确认。
  第三十一条 市政府文件宜于对外公布的,经秘书长或办公厅主任同意,由《杭州政报》和杭州日报公开刊发。规范性文件必须在《杭州政报》全文刊发,《杭州政报》刊发的文本为标准文本。
  第三十二条 各单位应充分利用办公自动化设备传输公文。利用计算机、传真机传输秘密公文,必须采取加密措施。
  第三十三条 公文办毕后,应根据《中华人民共和国档案法》、《杭州市机关档案工作管理规定》及其他有关规定,及时将公文定稿、正本和有关材料整理、立卷、归档。
  第三十四条 以市政府办公厅为主办理的公文办毕后,原件由市政府办公厅负责立卷、归档,其他单位可以保存复制件或其他形式的公文副本。市政府办公厅作为会办单位的公文,市政府办公厅应保存复制件。
  第三十五条 市政府(含办公厅)领导兼任其他机关或市政府非常设机构的职务,在履行所兼职务职责过程中形成的公文,由其兼职机构整理、立卷、归档。非常设机构撤销后,档案统一移交给该机构的原主管或挂靠部门。
  第三十六条 上级机关的公文,除绝密级和注明不准翻印的以外,下级机关经本单位负责人或者办公室负责人批准,可以翻印。翻印时,应当注明翻印的机关、时间、份数和印发范围。
密码电报不得翻印、复制,不得密电明复、明电密复。
  第三十七条 市政府行政规章的制定,依照有关规定办理。
  第三十八条 公文处理中涉及电子文件的事项,在国家和上级没有作出统一规定之前,按照市政府办公厅发布的有关规定执行。 
  第三十九条 各级行政机关的办公室对上级机关和本机关下发公文的贯彻落实情况应当进行督促检查。有关规定另行制定。
  第四十条 本补充规定未及事项,均按照《国家行政机关公文处理办法》的有关规定执行。
  第四十一条 各区、县(市)人民政府,市政府各部门可依照《国家行政机关公文处理办法》和本补充规定,制定实施细则。
  第四十二条 本补充规定由杭州市人民政府办公厅负责解释。
论中国国际私法的立法取向

5 吕岩峰

[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另一方面则是由其观察问题的侧重面不同所致。基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识,中国国际私法立法应坚持“两点论”,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。
[关键词]国际私法 立法取向 趋同论 特色论 两点论 中国国情
一、引言

改革开放以来,我国国际私法立法取得了长足的进展,已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代,中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标,全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求,同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是,我国已经形成的国际私法规范体系,深受计划经济体制和属地主义的影响,在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后,现有的国际私法规范体系,则显得很不完善,且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样,尽管由于种种原因,制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程,但是,中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感,开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二:其一,中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”,负责起草《中华人民共和国国际私法(示范法)》,迄今,已产生了第三稿;其二,围绕中国国际私法的立法取向问题,我国学者展开了广泛深入热烈的研讨,从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下,中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法,对此,学者们各有主张,归纳起来,主要有两种观点:

(一)“趋同论”。持此观点的学者认为,随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播,世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中,国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上,自二战以来,由于科学技术的迅速发展,国家间经济民事联系的大大加强,同国际社会的普遍实践接近或一致,日益成为各国共同追求的目标,其接近或一致的程度,也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。

“趋同论”者认为,国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的,而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先,它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会,各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务,因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度,从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次,国际经济一体化的趋势,是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展,全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现,它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三,各国法律思想、法律文化的相互交流和影响,也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球,因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流,或曰文化融合,已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展,并由于国际社会的客观需要,伴随着文化融合的大趋势,法律思想和法律文化的交流速度也日益加快,其规模在日益扩大,这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

“趋同论”者主张,在这种背景下,中国国际私法立法也应顺乎潮流,尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且,国际私法本来是市场经济和对外开放的产物,它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区,凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的,都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说,在改革开放之初,由于受计划经济体制和属地观念的制约,我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话,那么,在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后,即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时,我国社会主义市场经济体制的建立,也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性,都是由于国际社会中较为普遍的立法实践,大都是在市场经济体制基础上发展起来的,不接受它便不能顺利地开展对外经济交往,也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为,从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调,与国际惯例接轨,以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度,这是中国国际私法学的重要课题。

(二)“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色,反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论,首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据,认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践,尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次,认为同世界上其他国家一样,中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史,而且这种传统和历史较其他国家更悠久,更深邃,更成熟,更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色,否则,便难于被国人接受,也难于同中国的文化积淀相融合。第三,认为中国国际私法立法需要有中国特色,主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”,才称得上对世界和人类有所贡献,才无愧于古老的中华法系,才与泱泱大国的地位相当。第四,中国虽然推行改革开放的政策,建立市场经济体制,但终究是社会主义的发展中国家,对外开放的时间不长,处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟,这方面的立法和司法经验也不足。因此,中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法,也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践,无论它们是来自条约,是来自惯例。

基于上述认识,“特色论”者认为,完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验,充分尊重我国现有的国际私法规范,并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。

应该肯定,上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效,建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下,针对我国国际私法立法存在的严重缺陷,为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标,都是在寻求一个理想的国际私法立法方案,以便完善我国的国际私法立法,促进对外开放,维持国际民商事活动的良好秩序,保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。

“趋同论”和“特色论”之间的差异,一方面,渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一,是“以未来设计现代”,认为未来的社会生活将越来越国际化,国界将逐渐失去其原来的意义。因此,我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”,特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上,强调选择独特的发展道路,不重复不模仿,主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路,不应以发达国家的标准为标准,而应有自己的发展标准,注意提高人的素质,培养人力资源,并应保持其政治上、文化上的自主性,即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上,“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响,认为各种文化都是等值的,它们之间是不可比的,对一种文化是抛弃还是保存,主要取决于文化群体是否适应。因此,中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一,也应具有独特性、自主性,不应受到外来法律文化的浸染。

另一方面,是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析:第一,就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展,当代世界作为一个整体,互相依存,互相影响,共同发展的大趋势,他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖,强调市场经济是开放的经济、国际性经济,经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征,在合作中求发展已成为各国的共同选择,各国的法律思想文化也在相互交流,相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度,强调中国是社会主义国家,属于第三世界,有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化,并且认为,只有具务民族特色的东西,才能在世界上占据一席之地。第二,就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为,由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望,并为减少这种交流与合作的法律障碍,各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加,从而,国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物,它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性,因而国际私法的本质和目的,在世界各国也都是相同的,即解决各国法律的相互抵触问题,求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为,国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的,只要有民族国家存在,国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候,首先考虑的还是本国的主权和利益,它所追求的国际民事生活的安全和稳定,也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此,国际私法的功能,主要是实现其本国的对外政策目标,维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。

应该指出,“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的,它们在阐述各自的主张的过程中,也往往兼及相对的一面,并在某种程度上赞同和接受对方的观点,只是它们观察问题的角度不同,认识问题的侧重面不同,因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别,归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识,我们主张,中国国际私法立法应坚持“两点论”,即,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。
(一)国际私法的中国立法应有中国特色

可以说,国际私法首先是民族的法或者国家的法,从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定,到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款,直至近现代各国的国际私法立法,都无疑问地证明了这样两个事实:其一,国际私法最早是以国内立法的形式出现的;其二,每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明,国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此,主要源于下述原因:

第一,国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面,还是来自客体方面,抑或是来自法律事实方面,都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件,内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中,只有内国因素而没有涉外因素,不成为涉外民事关系,只有涉外因素而没有内国因素,那么,对内国来说,也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”,其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中,内国因素是矛盾的主要方面,居于支配地位,起着主导作用,这是由国家主权原则决定的。基于主权原则,国家拥有属地优越权和属人优越权,它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此,一国在处理涉外民事关系的时候,基于主权原则,首先考虑内国利益和内国因素,并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求,是理所当然的,也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中,总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范,甚至要规定一些特殊的原则和程序,各国对待反致制度的不同态度,对于“公共秩序”概念的不同解释,对于属人法中住所地法和本国法的不同识别,⑧都证实了这种情况。所以,各国用以调整涉外民事关系的国际私法,总是存在着某种差异。

第二,国际私法的任务是解决民事法律冲突,为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务,首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上,各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的,这在形式上的突出表现,即如我国《民法通则》那样,专辟一章,规定“涉外民事关系的法律适用”。当然,即使它以独立法典的形式出现,其性质也同样如此。唯其如此,所以,一方面,
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的;另一方面,作为“民事法律适用法”,国际私法在解决民事法律冲突时,又必须照顾到本国民事立法的制度和规则,保障本国民事立法政策和目标的实现,至少不应与之相违背。这两个方面的情况,使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印,不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统,民族风俗和心理定势影响的领域,如婚姻、家庭、继承领域,更是如此。正如恩格斯所说:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同,从根本上决定了各国民事法律必然存在差异,从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。

第三,国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现,它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中,每个国家都有自己特殊的位置和处境,都有自己特殊的政治经济利益,因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现,便应将其反映在国际私法立法中。所以,一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容,这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系,是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据,也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素,决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色,而且,中国本来就是一个有着悠久历史的国家,博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”,在这种文化传统中产生的国际私法立法,“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看,中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面,有自己的特色,有自己的独创,才能在国际上独树一帜,才能既于愧于中国的国际地位,又对世界有所贡献。为达此目的,至少应做到以下两点:

第一,应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果,尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说,都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证,1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的,1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认,由于众所周知的原因,中国的国际私法研究起步较晚、相对落后,但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗,近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张,应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二,应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立,“一国两制”局面的形成,“三个法系四个法域”状况的出现,诸如此类的问题都是中国的“专利”,而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径,影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题,既是中国国际私法立法的特殊使命,也会使中国国际私法立法独领风骚,并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实,成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
(二)中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致