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深圳市民办教育管理若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 01:46:24  浏览:8008   来源:法律资料网
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深圳市民办教育管理若干规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第159号

  《深圳市民办教育管理若干规定》已经市政府四届四十三次常务会议审议通过,现予发布,自2006年12月1日起施行。

市长 许宗衡
二○○六年十月二十七日


深圳市民办教育管理若干规定

第一章 总 则

  第一条 为扶持与规范民办教育发展,根据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》等有关法律法规的规定,结合深圳市实际,制定本规定。
  第二条 国家机构以外的社会组织或者个人利用非国家财政性经费,面向社会举办的学校和其他教育机构(以下简称民办学校),适用本规定。
  第三条 民办学校管理应当遵循“科学规划、规范标准、优化结构、严格管理、确保质量”的原则。
  第四条 市教育行政部门是全市民办教育的主管部门,区教育行政部门是本区民办教育的主管部门。教育行政部门的主要职责是:
  (一)贯彻民办教育的法律法规和方针政策,制定有关民办教育管理办法;
  (二)组织编制、实施本行政区民办教育发展规划和工作计划;
  (三)依法审批实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校;
  (四)负责本行政区民办学校的监督检查;
  (五)指导、监督和协调民办教育工作。
  市劳动和社会保障行政部门、区劳动行政部门(以下简称劳动行政部门)负责管理以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训的民办学校。
  财政、规划、国土房产、民政等部门在各自职责范围内协助教育行政部门和劳动行政部门负责有关的民办教育管理工作。
  第五条 市、区政府分别设立民办教育发展专项资金,专项用于扶持民办教育发展,具体使用范围和管理办法由市政府另行制定。
  第六条 教育行政部门和劳动行政部门应当及时向社会公开民办学校设立、撤销、终止、重要变更、师资状况、办学条件、收费标准、招生范围、安全事故和被追究法律责任诚信记录以及其他基本情况。
  民办学校的设立、撤销、终止、重要变更,教育行政部门和劳动行政部门应当自批准之日起10个工作日内向社会公告。
  第七条 教育行政部门和劳动行政部门应当建立民办学校资金风险防范制度和校园安全保障制度,定期或不定期对民办学校的办学条件、办学质量、财务状况和安全状况等进行监督检查。
  第八条 教育督导部门应当定期对教育行政部门和劳动行政部门履行职责情况进行督导,并将督导情况报同级政府。

第二章 设立与变更

  第九条 设立民办学校,应当符合法律法规规定、市区教育发展规划及我市民办学校设置标准和安全规范。
  市教育行政部门、市劳动行政部门应当会同有关部门在本规定生效之日起1年内参照公办学校设置标准,分别制定有关民办学校设置标准和安全规范。
  第十条 举办高中民办学校(含初中、高中联办,小学、初中、高中联办)以及社会组织举办或参与举办非技能培训民办学校的,报市教育行政部门审批。
  举办初中民办学校、小学民办学校、学前教育民办学校以及公民个人举办非技能培训民办学校的,报区教育行政部门审批。
  举办以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训民办学校的,报劳动行政部门审批。
  公办小学、公办初中、公办高中参与举办民办学校的,报市教育行政部门审批;公办职业技能培训学校参与举办以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训民办学校的,报市劳动行政部门审批。
  第十一条 申请设立实施学历教育的民办学校,审批部门受理后,应当组织专家委员会评议,由专家委员会提出咨询意见。
  专家委员会的组成及评议规则由市教育行政部门会同市劳动行政部门制定。

第三章 教学教务管理

  第十二条 民办学校应当取得办学许可证、民办非企业单位登记证、组织机构代码证、税务登记证,方可招生。
  民办学校招生前,属于学历教育的民办学校,应当取得收费批准文件;属于非学历教育的民办学校,应当将收费标准报市物价部门、审批部门备案。
  民办学校应当按照审批部门核定的办学规模招生。
  第十三条 民办教育机构的办学许可证,不得伪造、变造、转让、出租、出借、赠予、抵押。办学许可证遗失的,民办学校应当登报声明作废,并于登报之日起1个月内向原审批部门申请补发。
  第十四条 学前教育民办学校、小学民办学校、初中民办学校、高中民办学校不得设立分校或教学点。实施文化教育培训、职业资格培训、职业技能培训的民办学校设立分校或教学点应当按照有关规定办理手续。
  第十五条 民办学校刊登、播放、张贴、散发招生简章和广告的,应当真实完整地说明民办学校的名称全称、性质、审批部门、办学层次、办学条件、招生专业、招生范围、学习内容、学习形式、学习期限、收费项目、收费标准、颁发何种证书、报名办法等有关事项,并报审批部门备案。
民办学校招生简章和广告经备案后增删内容的,应当报审批部门重新备案。
  第十六条 实施学历教育的民办学校,应当按法律、法规规定开设课程和实施教育教学,选用经省级以上教育行政部门审定的教材。
  实施自学考试助学的民办学校,应当根据广东省高等教育自学考试委员会的考试计划和课程考试大纲制定专业教学计划和课程教学大纲,实施教育教学。
  实施文化补习、技能培训的民办学校,按照相关要求编制教学(培训)计划,开展教学活动。
  第十七条 教育督导部门应当每3年对民办学校办学情况进行综合评估,并形成评估结果报告。
  第十八条 民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定,应当以书面形式纪录,并依法保存。
  第十九条 实施学历教育、学前教育的民办学校的校长应当取得相应的教师资格证、具备3年以上的教育或教学经历,年龄不超过70周岁,且符合以下任职条件:
  (一)高中民办学校、民办技工学校的校长应当具有大学本科以上学历、中级以上专业技术职务任职资格;
  (二)初中民办学校的校长应当具有专科以上学历、中级以上专业技术职务任职资格;
  (三)小学民办学校的校长应当具有中专以上学历和初级专业技术职务任职资格;
  (四)学前教育民办学校的校长应当具有幼儿师范专业毕业及其以上的学历,具备初级以上专业技术职务任职资格;
  (五)其他民办学校的校长应当具有法律、法规规定的任职资格。
  校长只能在一所民办学校任职。
  第二十条 民办学校应当与聘任教师、职员签订聘任合同,与其他工作人员签订劳动合同,聘任合同范本由市教育行政部门统一制定,主要内容包括:聘任职位、职责、工资待遇、福利、社会保险、聘任期限、继续教育以及违约责任等。
  市劳动行政部门可以根据实际情况会同市教育行政部门制定学前教育、学历教育民办学校教师的最低工资,报市政府审定后实施。
  第二十一条 民办学校应当依法保障教师每年继续教育学时数与同级同类公办学校教师相同。

第四章 财务管理

  第二十二条 民办学校应当独立设置银行账户和会计账簿,遵守财经、税务和会计等法律法规,建立健全财务管理制度和财务风险制度,接受业务主管部门的监督与检查。
  民办学校的财务应当独立,不得与举办者或举办者投资的企业相混同,不得与举办者举办的其他民办学校相混同。
  第二十三条 民办学校的财产受法律保护,任何单位和个人不得挪用和侵占。
  民办学校不得作为保证人为他人提供担保,也不得以其资产为他人提供担保。
  第二十四条 不要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照民间非营利组织会计制度执行,要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照企业会计制度执行。
  第二十五条 民办学校实行回避制度,其董事(理事)、校长及以上人员配偶的直系、三代以内的旁系亲属,不得在同一学校担任财务人员。
民办学校的财务人员不得兼任举办者以及下列企业的财务人员:
  (一)举办者投资的企业;
  (二)董事(理事)、校长担任董事、理事、高层管理人员的企业。
  第二十六条 实施学历教育的民办学校的收费项目和标准,应当报市物价部门和审批部门批准;实施非学历教育民办学校的收费项目和标准,应当报市物价部门和审批部门备案。
  实施学历教育的民办学校收费项目和标准应当根据民办学校教育成本并考虑其招生情况审查核准。
  第二十七条 实施学前教育的民办学校应当遵从家长意愿,可以按学期或按月收费;实施学历教育的民办学校按学期收费;实施非学历教育的民办学校按学习期限收费。
  学生因正当理由转学、退学的,民办学校应当按照市物价部门和市教育行政部门有关退还学费的规定执行。
  第二十八条 民办学校应当委托中介机构对上一年度学校财务收支情况进行审计,并于每年4月30日前向社会公告审计结果。审批部门应当为民办学校免费提供审计结果的公告平台。
  民办学校未按规定提交审计结果的,由审批部门责令限期提交;逾期不提交的,审批部门应当通过摇号或者抽签方式确定具有相应资质的审计机构审计,审计费用由民办学校承担。

第五章 终止与清算

  第二十九条 民办学校提出终止申请的,应当在新学年开学前6个月报审批部门审批,并提交下列材料:
  (一)终止申请书,终止申请书内容应当包括终止原因、终止时间、教职工补偿方案、学生安置方案、需审批部门协助事项等;
  (二)民办学校董事会、理事会或其他形式决策机构对民办学校终止的有关决议;
  (三)民办学校提出终止申请时的财务审计报告。
  教职工补偿方案应经教职工代表大会通过;学生安置方案应当事先征求学生或者学生家长的意见。
  审批部门应当在20个工作日内作出答复。
  第三十条 民办学校自行终止的,终止的民办学校应当组织清算。清算活动一般应在新学期开学前3个月开始进行。清算程序依据相关法律、法规进行。
  第三十一条 因吊销许可证而终止的民办学校,审批部门应当组织清算。审批部门组织清算的,清算组由政府相关部门的工作人员组成。
  第三十二条 审批部门组织的清算组(以下简称清算组)履行下列职责:
  (一)接管民办学校财产、帐册、文书档案、印章、证照和其他有关资料;
  (二)登记、清理民办学校财产,保护民办学校的财产安全,组织民办学校财产的评估、拍卖和变现;
  (三)管理、回收、处分民办学校财产;
  (四)通知、公告债权人;
  (五)经审批部门同意聘请或者委托中介机构承担部分清算工作;
  (六)处理与清算有关的民办学校未了结的业务;
  (七)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;
  (八)清理其他债权、债务;
  (九)代表民办学校参加民事诉讼、仲裁活动;
  (十)办理民办学校注销登记;
  (十一)完成审批部门依法指定的其他事项。
  清算组聘请或委托中介机构时,应当通过摇号、抽签或其他公平的方式从具有相应资质、能力的报名者中产生。其中聘请律师事务所时,应当先征求政府法制部门的意见。
  第三十三条 清算组自成立之日起10日内应当告知债权人,并应当自成立之日起30日内在报纸上刊登清算公告。债权人应当在接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
  债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供相关的证明材料。清算组应当对债权进行登记造册。在申报债权期间,清算组不得对债权人单独进行清偿。
  第三十四条 清算组向审批部门负责和报告工作,并应当接受其他相关部门的监督。
  清算组成立后,应当制定清算工作计划和清算费用开支计划,并报审批部门批准。
  清算组成员的工资在原单位领取,从事清算工作不得另外领取报酬。
  第三十五条 清算组在清理民办学校资产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,报告清算组织者,并召开债权人大会,对清算方案进行表决。
  清算方案,由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上。
  债权人会议通过的清算方案,对全体债权人均有约束力。
  清算组应当列席债权人会议,并接受债权人会议的询问。债权人有权查阅有关资料、询问相关事项,清算组应当如实回答。
  第三十六条 民办学校的财产经过变现后,不足以清偿全部债务的,清算组应当依据法律、法规制定财产分配方案,并报审批部门批准后,报告债权人会议。
  第三十七条 清算组成员应当正确履行职责,恪尽职守,勤勉尽责,最大限度维护民办学校教职工、学生和其他债权人的合法权益。
  第三十八条 清算工作结束后,清算组应当制作清算工作报告并报审批部门。
  第三十九条 清算期间,民办学校不得从事发布招生广告、招生等活动,但应当维持教育教学活动,直至学生按照安置方案得到安置。

第六章 用地管理

  第四十条 民办学校取得的教育用地不得用于其他用途。
  因城市规划需要确需改变土地用途的,由政府收回土地;对改为经营性用地的,实行公开出让。
  第四十一条 民办学校转让或出租取得完全产权的教育用地的,受让方或承租方必须按照原办学层次和类型的要求举办民办学校;如改变原办学层次和类型的,必须经城市规划部门和教育行政部门或劳动行政部门批准。未经批准的,不予核发办学许可证。
  民办学校不得转让或出租未取得完全产权的教育用地。民办学校终止的,由政府收回土地,并纳入政府教育用地管理。
  第四十二条 政府有偿收回土地的,按照下列规定对原土地使用者予以补偿:
  (一)民办学校取得完全产权的,土地和建筑物的补偿价格按照房屋拆迁补偿标准予以补偿;
  (二)民办学校未取得完全产权的,土地补偿价格按照原出让合同剩余年限地价予以补偿,建筑物的补偿价格按照建筑物成本价减折旧价予以补偿。
  第四十三条 符合无偿收回条件的教育用地,由政府无偿收回土地及其地上建筑物。
  第四十四条 禁止政府部门、公办学校利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校。本规定实施前,利用政府教育用地与社会组织或者个人举办的民办学校,由市教育行政部门在本规定生效之日起2年内依照《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》组织清理。
  第四十五条 民办学校通过租赁方式利用政府教育用地和地上建筑物的,教育行政部门必须与民办学校举办者签订租赁合同,民办学校必须按照下列规定使用政府教育用地和地上建筑物:
  (一)不得改变使用用途;
  (二)不得擅自改变办学层次和类型;
  (三)不得转租给其他民办学校;
  (四)不得违反合同的其他约定。

第七章 法律责任

  第四十六条 违反本规定第十二条第三款规定,民办学校超过办学规模招生的,由审批部门给予警告,责令改正,并没收超规模招生的违法所得。
  第四十七条 违反本规定第十五条规定,民办学校发布招生简章和广告未在审批部门备案的,由审批部门责令改正,并处以5000元的罚款;法律、法规另有规定的除外。
  第四十八条 违反本规定第十九条规定,民办学校违反规定聘请校长的,由审批部门责令改正,并处以1万元罚款。
  第四十九条 违反本规定第二十条第二款规定,民办学校未按规定执行教师最低工资标准的,应当补足低于部分,同时向教师支付低于部分总额200%的经济补偿金,并由审批部门处以3万元以上5万元以下罚款。
  第五十条 违反本规定第二十一条规定,民办学校未按规定保障教师继续教育学时的,由审批部门按照未达到学时要求的教师数处以每人500元的罚款。
  第五十一条 违反本规定第二十五条规定,民办学校违反规定聘请财务人员的,由审批部门责令改正,并处以2万元罚款。
  第五十二条 违反本规定第二十八条规定,民办学校未按规定公告审计结果的,由审批部门责令限期改正;逾期不改正的,由审批部门处以1万元的罚款。
  第五十三条 教育行政部门和劳动行政部门有下列情形之一的,由上级主管部门或监察部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)批准不符合设置标准申请的;
  (二)疏于管理,造成严重后果的;
  (三)违反本规定第四十四条规定,利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校的;
  (四)其他滥用职权,徇私舞弊的。
  第五十四条 公办学校违反本规定第四十四条规定,利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校的,由主管部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
  第五十五条 其他违反本规定的违法行为,按照有关法律、法规处罚。

第八章 附 则

  第五十六条 在工商行政部门登记注册的经营性的民办培训机构及境外的组织和个人在深圳市行政区域内的合作办学机构,不适用本规定。
  第五十七条 民办学校设置标准实施前已经正式设立的民办学校,应当在2年内达到相应标准;在规定期限内达不到相应标准的,审批部门应当依法吊销其办学许可证。
  第五十八条 本规定自2006年12月1日起施行。
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物权行为与相关制度关系之分析

长春铁路运输法院 林号兵

物权行为理论在德国被称为抽象物权契约力量,因其具有理论抽象、分析精密和逻辑完整,而被公认为是哲学家、理论思想者的故乡的德国立法所采纳,并被认为是反映德意志法系的典型特征。但也正式因为物权行为理论的上述特点而使其难以被人理解,自提出之日起就被受批判和争论。我国物权立法日益迫近,应否采用物权行为理论在理论界并为达成共识,分析其产生争议的原因和争议焦点,反对物权行为的学者主张用公信原则、善意取得制度即代替物权行为理论。
以最典型的物权变动形式买卖关系为例,分离主义立法模式认为,物权变动不只需要债权行为的成立生效,在债权行为之外尚需有独立的物权变动的合意,并且该物权合意必须以标的物的交付或登记作为其外观表现形式,这种既具有当事人的变动物权的意思表示又具有变动物权的外在形式的行为,即物权行为,它是不同与债权行为的一种法律行为。这种关于物权变动的物权行为理论是由萨维尼首先提出的,在德国法上也有人称为处分行为理论。
在物权变动中将债权行为和物权行为相区分来源于物权与债权效力的区分。从罗马法以来的传统理论就有一个固定的看法,即债权和支配权的基本区分。债权作为一种请求权必须有相对人的意思表示为实现条件,债权人既不能支配相对人的人身也不能支配交易标的,因此债权是请求权、相对权。而物权区别与债权的关键就在于它无需借助任何人的意思,而仅仅依权利人自己的意思就可以实现对物的转移、使用、收益、支配。因此物权为支配权、对人权,具有绝对性、排它性。正是鉴于这种权利的效力和作用不同,因此债权行为仅能产生债权请求权,仅具有债权法上的效力,而不能产生物权变动的效力。正如某些学者所指出债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望,但终究还不是所有权人;债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心,但还没有丧失所有权。当然这样认识更深厚的现实基础在于买卖合同的签定和履行客观上在时间上的差异。只能故事与有时间上的差异和债权作为相对权的效力,使得在现实中存在着并不是所有的买卖合同都必然导致所有有权移转的效果。所有权的移转仅在当事人实施物权行为时才必然发生,即当事人双方达成所有权移转的意思表示一致并履行交付或登记这一外观型形式。可见,物权行为并不是虚拟的,是实实在在的以形式主义为要件的,以法律规定和承认的公示性行为来表达,或者说是记载物权合意,因此在萨维尼认为交付是一种真正契约。
综上可知,物权行为的形式主义要件之间要求物权变动的公示原则,物权行为与债权行为相区分,即物权行为的独立性原则要求赋予公示以公信力,仅能根据物权行为所要求的形式取得物权,并且也仅须具有公示形式就可推定被基于公示的权利的正确性。公示公信原则本身即物权行为的要求。在不承认物权行为理论的情况下,公示公信力的来源和第三人与买卖当事人的地位状况就难以确定。
二、物权行为与善意取得制度
现代社会由物权立法来完成保护善意第三人,以维护交易的正常秩序已是人们的共识,它反映了民法由个人本位向社会本位的转移,即由绝对地保护物权人发展到更加注重与他人利益社会利益想协调,这集中地体现了为对第三人利益的保护,因为第三人正是社会整体交易秩序的化身,保护第三人就是保护社会整体的交易秩序,但是究竟是采用物权行为保护采用善意取得制度,他们并不是绝对排斥的,因为社会生活复杂多样,各种情况纷繁错杂,两种制度可以互相弥补,在各有的范围发挥作用。
(一)物权行为无因性理论
保护许多学者反对物权行为理论是因为对物权行为无因性理论存在误区,物权行为的无因性在德国被称做抽象原则,它是指物权行为效力在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因物权行为与债权行为互相独立的良种法律行为,当然要因各自的生效要件发生效力,在这里有以下几个问题需要辨明:
1.无因性的说法只是我国学者的叫法,与抽象原则仍有不同,根据抽象原则并不能想当然地认为物权取得人可以无根据的取得他人财产,当事人仍然可以依法撤销其原因行为。在原因行为被撤销之后,已为物的交易的当事人可以向物的取得人提起不当得利返还之诉。抽象原则的意义仅在于有第三人存在的情况下,第三人取得物权不受前手交易瑕疵的影响。因第三人已确定取得标的物所有权,故物权的转让方只能要求不当得利返还物之变价,而不能要求返还原物。当无第三人的情况下,则物权的移转方当然可以依不当得利制度重新取得物之所有权。可见,在交易的双方当事人之间财产的移转从来都是有因的,只是相对于第三人是无因的。无因性这种说法只能是依习惯而不做改变,绝不可以冒然从字面上予以错误的理解。
2.还有许多反对物权行为无因性理论的学者,以德国法上提出的共同瑕疵说来证明物权行为无因性理论的消失。事实上,在共同瑕疵的情况下,也即德国法上债权行为存在因欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情况下,物权行为的无效和可撤销不是基于债权行为的无效和可撤销,而是基于物权行为与债权行为同属总则上法律行为这一共同性质,因而当然其成立生效要符合总则编中关于法律行为的规定。这恰恰体现了物权行为与债权行为的区分原则,也即我国学者所称的独立性原则。
3.物权行为之无因性仅指物权行为不因债权行为不成立、无效或被撤销而受有影响,但物权行为本身为法律行为之一种,因而其效力比如要受法律行为效力规定的制约,若其本身有不成立、无效或可撤销的事由时,其本身的效力应受影响。
(2) 善意取得制度在保护交易安全上的缺陷
通说认为善意取得制度产生于罗马法事情,早期的罗马法,法律对所有权确立的原则是:任何人不得处分大于自己的权利。但是这种绝对保护所有权的原则带来许多弊病,不易于交易的顺利的进展,罗马法在发展过程中建立了善意取得制度来保护交易中善意的第三人,即如果第三人对前手交易的合同瑕疵不知情或者不应知情时,善意第三人可取得标的物的所有权 。到了近代,各国民法纷纷规定善意取得制度,其构成要件可归纳为:⑴第三人必须为善意且无重大过失,⑵善意第三人须现实占有动产,⑶可即时取得所有权的动产仅为占有委托物,⑷善意第三人通过交易取得占有物。
善意取得制度的积极作用在于把第三人的主观心态当作权利的取得是否受保护的条件,打破的绝对保护所有权的原则,从第三人的主观方面解决了交易公正问题,在历史上发挥过重大作用。发展到现代善意取得制度相对于物权行为无因性理论对交易安全的保护已不充足,其缺陷主要体现在:
1.善意取得的范围受限,在不动产变动中无法适用。在不动产物权领域内各国纷纷建立了不动产登记制度,不动产登记具有对一切人公开的性质,任何人无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知道交易瑕疵的善意抗辩,因而也就无法取得不动产物权。但无因性理论不受此限制。
2.善意的举证比较难。在物权行为无因性理论中,依据抽象原则,第三人基于客观公示的信赖就可以取得物权,如若反证必须由原出卖人证明第三人为恶意。在善意取得中,则必须由第三人证明自己善意且无过失。这种主观的举证即使建立了一套客观的判断标准,也变得很困难。
3.从私法本旨讲,善意取得制度是基于法律的强制规定,而物权行为无因性理论是行为人依自己的意思表示为法律行为取得物权,这更符合私法本旨。
(3) 物权行为无因性理论与善意取得制度的协调保护
从上述分析可见,物权行为无因性理论对第三人的保护是强于善意取得制度的,善意取得制度仍不能从民法制度中消亡,在某些情况下它可以为善意第三人提供保护,只是发挥的空间变得越来越小。以买卖合同为例,双方当事人和受让方的相对人(第三人)的权利义务关系可以存在下列情形:
1.当买卖合同因共同瑕疵,即存在可使债权行为、物权行为因不符合法律规定的成立和生效要件而不成立或无效时,此时的受让方不能取得物之所有权,为无权处分人 ,善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。该共同瑕疵通常是指当事人之间存在欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情形。
2.当买卖合同有效成立后,而物权行为基于不符合法律行为成立和生效要件而不成立或无效时,此时的受让方不能取得物之所有权,为无权处分人 ,善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。
3.当买卖合同不成立、无效或被撤销时,物权行为成立,依物权行为无因性理论,受让方可取得物之所有权,为有权处分,第三人取得所有权。
可见,善意取得制度和物权行为无因性理论都可发挥对第三人的博爱后,在复杂的交易中,任何一种制度都不能单独解决所有的问题,适用一切情形,必须协调运用,避免出现法律的盲区。
三、物权行为与不当得利制度
不当得利返还是指无合法原因而受有利益的受益人对受损人应负返还的义务。不当得利制度是对物权行为无因性理论而发生物权变动的当事人之间的利益的平衡,是当事人利益状况的重新平衡,从而维护法律的公平与正义。物权行为抽象原则,只是在保护第三人和原权利人之间作出了顺序上的差别,在使原权利人丧失物上请求权时,并不是绝对的否认原权利人的利益,而赋予其不当得利返还请求权。该请求权的内容因有无当第三人存在的情况而不同。当无第三人时,原物尚在取得方手中,当然可主张原物返还;当有第三人时,可做变价返还。
在现代交易频繁的社会,注重物之流转、利用远远大于对物的占有,而返还原物还是价金实质对原权利人的影响在大多数情况都不存在差别。
在分析了物权行为与公示公信原则、善意取得制度、不当得利制度的关系之后,本文认为我国在制定民法典时应设立物权行为制度,它完全是一个合理的符合民法内在逻辑的并在实践中有很大作用的制度。

成都市人民政府关于印发《成都市信访问题复查复核办法》的通知

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市信访问题复查复核办法》的通知



成府发〔2008〕3号
各区(市)县政府,市政府各部门:

  《成都市信访问题复查复核办法》已经2007年12月22日市政府第130次常务会议讨论通过,现印发你们,请遵照执行。

二○○八年一月四日


成都市信访问题复查复核办法

第一章总则

第一条 (目的依据)

  为了进一步畅通信访渠道,规范信访问题复查、复核活动,妥善处理群众诉求,根据国务院《信访条例》的规定,结合成都市实际,制定本办法。

第二条 (适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内的各级行政机关和法律、法规授权或者委托的具有管理公共事务职能的组织、具有行政管理职能的派出机构进行的信访问题复查、复核活动。

  本办法所称行政机关,是指各级人民政府及其工作部门。

  第三条 (工作机构)

  成都市信访问题复查复核委员会负责全市信访问题复查、复核工作;成都市信访问题复查复核委员会下设办公室,负责全市信访问题复查、复核的日常工作。

  各区(市)县人民政府应设立信访问题复查复核委员会,负责该行政区域内信访问题复查、复核工作。

  第四条 (术语含义)

  信访问题复查,是指因信访人不服办理机关的处理意见而提出请求,依法由办理机关的上一级行政机关对信访处理意见和有关情况进行审查并作出决定的行为。

  信访问题复核,是指因信访人不服复查机关的信访复查意见而提出请求,依法由复查机关的上一级行政机关对该信访问题的办理、复查意见和有关情况进行审核并作出终结意见的行为。

  信访程序终结,是指信访问题已经复核或经过处理具备信访程序终结条件,由有关机关审查并作出终结决定的行为。

  第五条 (原则和要求)

  信访问题的复查、复核,应坚持谁主管、谁负责,依法、及时、就地解决问题和疏导教育相结合的原则。

  行政机关及其工作人员办理复查、复核请求,应当恪尽职守、秉公办事、处理恰当,做到程序合法、手续完备,宣传法制、教育疏导。

  第二章复查、复核请求的提出第六条 (申请时限)

  信访人对初访受理单位作出的信访问题处理意见不服的,可在自收到《信访问题处理意见书》之日起30日内向办理机关的上一级行政机关提出复查请求;对复查处理意见不服的,可在自收到《信访问题复查意见书》之日起30日内向复查机关的上一级机关提出复核请求。

  信访人在规定时限内未提出复查、复核请求的,视为放弃请求复查、复核的权利。

  第七条 (请求形式)

  信访人的复查、复核请求应以书面形式提出。对因特殊原因不能提供书面请求的,也可以口头方式提出,受理机关工作人员应做好记录,代为填写《信访问题复查复核申诉表》,并经信访人签名或盖章。

  信访人提出复查、复核请求,可以按规定程序直接向有关行政机关提出,也可委托所在地基层信访代理员代为提出。

第八条 (请求书) 

 复查、复核请求应载明信访人的姓名、地址和不服初访办理、复查处理意见的理由、依据,并提供相应的证据或线索。复查请求应附《信访问题处理意见书》,复核请求应附《信访问题复查意见书》和《信访问题处理意见书》。

第九条 (请求渠道)

  信访人提出复查、复核请求,应遵循逐级信访的原则,不得越级提出。当两个机关均可受理同一复查、复核请求时,信访人只能选择向其中的一个机关提出。复查、复核请求按下列规定提出:

  (一)初访由社区或村民委员会处理,信访人不服其处理意见的,应向所在乡(镇)人民政府(街道办事处)提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向所在区(市)县信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (二)初访由乡(镇)人民政府(街道办事处)处理,信访人不服其处理意见的,应向所在区(市)县信访问题复查复核委员会提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (三)初访由行政机关派出机构或实行垂直管理的行政机关的基层站(所)等机构处理,信访人不服其处理意见的,应向该机构的派出机关或上一级主管机关提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向该复查机关的上一级主管机关或区(市)县信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (四)初访由区(市)县人民政府工作部门处理,信访人不服其处理意见的,应向该部门的成都市行政主管部门或该区(市)县信访问题复查复核委员会提出复查请求;对成都市行政主管部门复查意见仍不服的,应向四川省行政主管部门或成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求;对区(市)县信访问题复查复核委员会复查意见仍不服的,应向成都市信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  (五)初访由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织处理,信访人不服其处理意见的,应向直接管理该组织的单位或委托机关提出复查请求;对复查意见仍不服的,应向该复查机关的上一级主管机关或同级信访问题复查复核委员会提出复核请求。

  第三章复查、复核请求的受理

  第十条 (受理审查)

  复查机关自收到复查请求之日起5日内、复核机关自收到复核请求之日起10日内,应对复查、复核请求进行审查,对符合条件的,决定受理,并告知信访人;对于不符合条件的,决定不予受理,并书面告知信访人,同时载明不予受理的理由、依据和其他救济途径,无详细通讯地址、联系方式的除外。

  第十一条 (不予受理情形)

  有下列情形之一的不予受理:

  (一)信访人超过规定时限提出复查、复核请求的;

  (二)复查请求无原处理机关出具的处理意见书、复核请求无原复查机关出具的复查意见书和无原处理机关出具的处理意见书的;

  (三)信访人在原处理意见书或复查意见书上已签署同意的;

  (四)信访问题已复核终结的;

  (五)依法应通过诉讼、仲裁、行政复议等法律途径解决的;

  (六)复查、复核请求已被相关机关受理的;

  (七)信访问题不属于本机关受理范围的;

  (八)其他依法不予受理的情形。

   第四章复查、复核请求的办理

第十二条 (回避制度)

  复查、复核工作人员与提出复查、复核请求的信访人有直接利害关系的,应当回避。

  第十三条 (办理方式)

  复查、复核信访问题应当听取信访人陈述事实和理由。必要时可以要求信访人、有关组织和人员说明情况。需要进一步核实有关情况的,可以向其他组织和人员调查。

  对重大、复杂、疑难的信访问题,复查、复核机关可以按照规定的程序举行听证。经过听证的复查、复核意见可以向社会公示。听证所需时间不计算在复查、复核时限内。

  复查、复核机关办理复查、复核请求,可以要求初访办理或复查机关限期提交作出处理意见或复查意见的相关证据、依据和其他有关材料。被要求机关应及时提交。

  第十四条 (复查程序和规定)

  复查机关应自受理复查请求之日起30日内作出复查意见,制作《信访问题复查意见书》。

  复查按下列程序办理:

  (一)听取信访人或其信访代理人申诉,审查初访办理单位《信访问题处理意见书》。

  (二)调阅处理案卷,听取原处理单位的意见后,直接复查处理。信访人或其信访代理人对处理意见不服的,复查单位至少应协调处理三次方可出具《信访问题复查意见书》。

  (三)复查意见书应载明以下内容:

  1.信访人请求复查的问题和要求;

  2.三次协调处理的时间和解决方案;

  3.适用的法律、法规、规章、政策;

  4.不服复查意见请求复核的法定渠道。

  (四)复查机关作出复查意见后,应在10日内将《信访问题复查意见书》送达信访人,同时送达初访办理单位执行。信访人应在意见书上签署同意或不同意的意见,信访人拒不签署意见的,应当载明情况。若属信访代理人代信访人请求复查的,按“基层信访代理制”的规定办理。

  第十五条 (复核程序和规定)

  复核机关应自受理复核申请之日起30日内作出复核意见,制作《信访问题复核意见书》。

  复核按下列程序办理:

  (一)听取信访人或其信访代理人申诉,审查复查单位《信访问题复查意见书》。

  (二)调阅复查案卷,听取有关单位的汇报,分别作出如下处理:

  1.对复查机关调查事实清楚,处理意见恰当的予以维持;

  2.对复查机关调查事实清楚,但处理意见不恰当的,应退回并责成复查机关重新处理或直接予以纠正;

  3.对复查机关调查事实不清楚的,应退回并责成其重新调查处理或直接进行查处。

  (三)《信访问题复核意见书》应载明以下内容:

1.信访人请求复核的问题和要求;

2.复核意见及理由、依据;

3.应向信访人指明该信访问题信访程序已终结。

  (四)复核机关作出复核意见后,应在15日内将《信访问题复核意见书》送达信访人,同时送达复查单位,由复查单位监督原初访办理单位执行复核意见。若复核请求由信访代理人代为进行的,按“基层信访代理制”的规定办理。  第十六条 (复查复核委员会办公室办理规定)

  市和区(市)县人民政府作为复查、复核机关时,由其复查复核委员会办公室组织或者委托(原办理、复查机关不能被委托)同级人民政府相关工作机构、部门,对信访问题初访办理、复查处理意见进行复查、复核,复查、复核意见应报请同级人民政府批准。

  对重大、疑难信访问题的复查、复核,经报请同级人民政府同意后,可以同级人民政府的名义组成专项工作组,对该信访问题进行核查或审查。

  第十七条 (信访人查询)

  信访人可以查询其本人提出请求的办理进度。

  信访人可以采用走访、书信、电话、电子邮件等形式查询,以走访方式查询的,应持受理机关出具的受理凭证和本人有效身份证明到该受理机关提出查询申请。

  接受查询的机关应当对查询情况予以登记。

  第五章备案与终结

  第十八条 (备案管理)

  复查、复核机关应将复查、复核意见及时录入信访信息系统。同时分别报同级或上一级人民政府信访工作机构和上级行政机关备案。

  第十九条 (不予备案情形及处理)

  备案机关对复查、复核意见应进行备案审查。对有下列情形之一者,备案机关可视情况分别作出重新处理、责令纠正、具文撤销错误处理意见,终止复查、复核程序:

  (一)信访人反映的问题事实不清的;

  (二)信访人反映的问题超出了行政机关信访问题法定受理范围的;

  (三)信访人对初访办理、复查处理意见不服,办理、复查机关协调处理不到三次的;

  (四)适用法律、法规、规章、政策不当的;

  (五)处理程序错误的;

  (六)处理意见书行文不规范,文字表达含糊、混乱不清的。

  第二十条 (重新处理)

  处理程序被责令终止或处理意见被撤销的,作出终止或撤销决定的机关应通知信访人,并告知其法定救济渠道;对属于各级行政机关法定受理范围内的信访问题,依法重新进入处理程序。

  重新处理的机关不得以同一事实和理由作出与原意见相同的处理意见。

  第二十一条 (信访终结情形)

  信访活动中,有下列情形之一的,信访程序终结,信访人仍然以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理、转送、交办:

  (一)信访问题已依法作出复核意见,并已将复核意见送达信访人的;

  (二)信访人在原处理意见书或复查意见书上已签署同意的;

  (三)信访人对办理、复查意见不服,但在规定时限内未提出复查、复核请求的;

  (四)因超出行政机关法定信访受理范围,被信访问题的交办机关或者复查、复核机关依法撤销了信访处理意见的;

  (五)其他依法应当终结的情形。

  第二十二条 (终结机关及程序)

  经过了复核程序的信访问题,信访终结决定由信访问题的复核机关作出。

  没有经过复核程序的信访问题,应当终结的,办理、复查机关应及时形成终结建议,并附上办理、复查意见及相关材料逐级报有关复查、复核机关进行终结审查。复核机关应自收到信访终结建议之日起30日内作出信访问题终结决定,并按本办法的相关规定进行告知、登记、备案或公示。

  办理、复查机关在提出信访终结建议时,应当同时提出信访程序终结后对信访人进行法制宣传、疏导教育和稳定工作的责任主体的建议;作出信访问题终结决定的机关,应当对有关责任主体和工作责任进行明确。

  第六章附则

第二十三条 (参照执行)

  本市行政区域内的社会团体、企事业单位的信访问题复查、复核参照本办法执行。

  对外国人、无国籍人、外国组织信访问题的复查、复核参照本办法执行。

  第二十四条(解释机关)

  本办法由成都市信访问题复查复核委员会办公室负责解释。

  第二十五条(施行日期)

  本办法自2008年2月1日起施行。