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深圳市药品零售监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 14:15:07  浏览:8239   来源:法律资料网
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深圳市药品零售监督管理办法

广东省深圳市人民政府


深圳市药品零售监督管理办法

深圳市人民政府令第223号


《深圳市药品零售监督管理办法》已经市政府五届八次常务会议审议通过,现予发布,自2010年10月1日起施行。

市长 许勤

二○一○年八月二十六日

深圳市药品零售监督管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强药品零售监督管理,保证公众用药安全,根据《中华人民共和国药品管理法》等法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 在深圳市从事药品零售活动适用本办法。

  本办法所称药品零售企业包括个人及商业企业设立的药店。

  第三条 对药品零售企业实行信用管理。

  鼓励药品零售企业采取购并、加盟、联合等多种形式发展连锁经营,引入先进的经营模式及现代管理方法。

  第四条 深圳市药品监督管理部门(以下简称药品监督部门)依法对本市药品零售企业的经营进行监督管理。

  药品监督部门应建立对药品零售企业的日常监管巡查机制,加大专项整治力度,加强基本药物的抽验力度,确保基本药物质量安全。

  市场监管、卫生等部门在各自职责范围内,依法对本市药品零售企业进行监督管理。

第二章 药品零售企业设立

  第五条 开办药品零售企业应至少配备2名药师以上职称的药学技术人员,其他从业人员应具有高中以上文化程度。

  进行中药处方调剂的药品零售企业,应配备中药师职称以上的药学技术人员。

  第六条 药品零售企业的法定代表人、企业负责人、质量负责人应符合《中华人民共和国药品管理法》的有关规定,并且企业负责人、质量负责人应具备药师以上职称;质量负责人应具有1年以上药品经营质量管理工作经验,符合深圳市药师管理的有关规定。

  第七条 开办药品零售企业应具有与所经营药品相适应的营业场所:

  (一)药品经营区同一平面使用面积不少于60平方米;

  (二)处方药专区应有明确标识,且使用面积不少于10平方米(含处方药柜、操作区、前柜台);

  (三)配药区应独立设置,其使用面积不小于10平方米,配药区包括中药柜、操作台等。

  药品零售企业的药品仓库使用面积不小于20平方米,并符合《药品经营质量管理规范》要求。

  实施药品委托配送,能及时获得药品供给的药品零售企业,可不设置药品仓库。

  第八条 药品零售企业应配备计算机,对药品购进、验收、销售等环节实行计算机管理。

  第九条 申领《药品经营许可证》,应向药品监督部门提交以下材料:

  (一)《药品经营许可证申请表》;

  (二)市场监管部门出具的拟办企业名称核准证明文件或营业执照复印件;

  (三)营业场所、仓库平面布置图及房屋产权或使用权证明;

  (四)相应的药学技术人员资格证书、学历证书及《上岗证申请表》;

  (五)拟办企业质量管理文件及主要设施、设备目录。

  第十条 《药品经营许可证》应当标明经营范围,具体包括:中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品。

  上述经营范围,除社会医疗保险定点药品零售企业外,不包括注射剂。

  第十一条 药品零售企业变更《药品经营许可证》许可事项的,应自原许可事项预期变更之日起,提前30日向药品监督部门申请变更登记。

  药品零售企业在市场监管部门变更营业执照中企业名称、注册地址、法定代表人的,应自变更之日起30日内向药品监督部门申请办理相应变更登记。

  第十二条 药品零售企业应于《药品经营许可证》有效期届满前1至6个月内向药品监督部门申请换发,药品监督部门依法予以审查,符合条件的,收回原证后换发新证。

  第十三条 药品零售企业遗失《药品经营许可证》的,应向药品监督部门书面报失,并在本市主要媒体上登载遗失声明。药品监督部门在企业登载遗失声明之日起满1个月后,按原核准事项补发《药品经营许可证》。

  第十四条 药品零售企业因违法行为被药品监督部门立案调查,尚未结案的,或被行政处罚,尚未履行完毕的,药品监督部门暂停受理其申请的办理事项。

第三章 经营行为管理

  第十五条 药品零售企业应按照《药品经营许可证》许可的经营方式和经营范围经营药品,并在经营场所的显著位置悬挂《药品经营许可证》、《营业执照》和值班药师的《上岗证》副本。

  第十六条 药品零售企业药品购进的管理按照深圳市药品零售购进的有关规定执行。

  药品零售企业应当按照《中华人民共和国药品管理法》第十七条、第十八条的规定建立并执行进货检查验收制度,审验供货商的经营资格,验明产品合格证明和产品标识,建立产品购销台账,索取增值税发票和购货清单,增值税发票和购货清单保存期限为药品有效期期满后1年,但不得少于3年,且应存放于营业场所备查。

  第十七条 药品零售连锁企业、特许经营企业与药品供货企业之间,药品零售连锁企业总店与下属门店之间,特许经营店特许权人与授权人之间,应实现药品购进、调拨数据的互联网传送;鼓励其他类型的药品零售企业与药品供货企业实现计算机数据互联,实行药品购进数据的互联网传送。

  药品零售连锁企业总部和其他药品零售企业应当实现与药品监督部门的计算机数据互联,按要求上传药品购进相关数据,并依法接受药品监督部门通过数据互联网络对其药品购进情况的监督检查。

  第十八条 药品零售企业应当按照药品分类管理的有关规定陈列、储存药品。

  第十九条 药品零售企业销售药品时,应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号等内容的销售凭证。

  拆零药品应集中存放,并保留原包装的标签。药品拆零销售使用的工具、包装袋应清洁和卫生,出售时应在药袋上写明药品名称、规格、用法、用量、有效期等内容。

  第二十条 中药饮片应保留包含有品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期等内容的合格证明。

  第二十一条 药品零售企业必须凭处方销售处方药,销售的处方药应与处方内容一致,留存处方并记录备查。

  特殊药品、含兴奋剂物质的处方药以及含可待因成分的复方制剂不得直接销售给未成年人。

  第二十二条 药品零售企业未经卫生部门的批准,不得进行或允许他人在其营业场所进行诊疗活动。经卫生部门批准可以从事诊疗活动的,原药品经营面积不得减少,所需的诊疗场所使用面积另行增加,并与原药品经营场所有明显的物理隔离。

  第二十三条 药品零售企业不得通过招商、展销、出租柜台等形式为其他单位或个人经营药品提供条件。

  第二十四条 药品零售企业应主动收集所经营药品的不良反应信息,及时上报不良反应监测部门,不得瞒报、漏报。

  第二十五条 在突发公共事件发生期间,药品零售企业应当承担提供应急药品供应市场的责任,不得哄抬药价。

  第二十六条 药品监督部门对药品零售企业实行信用管理,建立违法行为记录,并定期向社会公开信用情况,具体按深圳市药品零售企业信用管理的有关规定执行。

  第二十七条 药品监督部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料采取强制措施的,药品零售企业应予配合。

第四章 从业人员管理

  第二十八条 药品零售企业负责人应熟悉国家有关药品管理的法律、法规、规章和所经营药品的知识,对本企业所经营药品质量负总责。

  第二十九条 药品零售企业质量负责人履行下列主要职责:

  (一)监督和保证企业依法经营药品,对药品质量负责;

  (二)组织企业实施《药品经营质量管理规范》;

  (三)执行药品分类管理制度,组织药师以上药学技术人员审核处方、开展药学服务,保障公众用药安全;

  (四)收集药品不良反应信息,负责开展药品不良反应报告和监测工作;

  (五)负责药品质量信息管理,收集国家药品监督管理的信息,建立药品质量管理档案;

  (六)参与药品监督管理,向药品监督部门举报违反药品监督管理法律法规的行为。

  第三十条 药品零售企业从业人员应依法参加岗位培训,持相关岗位《上岗证》上岗。

  无《上岗证》的人员,不得在营业场所内销售药品以及从事药品的推销或促销活动。

  第三十一条 药品零售企业营业期间,应有药师在岗,并公布药师每天在岗时间段。无药师在岗时,应当挂牌告知,并停止销售处方药和甲类非处方药。

  取得《上岗证》的药师应参加国家、省、市药品监督部门组织的继续教育培训,并取得相应学分。

  药师执业行为应符合深圳市药师管理的有关规定。

  第三十二条 未取得药师职称直接从事药品经营的人员,不得直接销售处方药和甲类非处方药,可以负责乙类非处方药的销售,协助药师验收药品和调配药品。

  第三十三条 药品零售企业从业人员调离原岗位,继续从事药品经营的,应办理上岗证变更手续后方可上岗。

  第三十四条 对药师以上的药学技术人员根据履职情况划分信用等级,实行信用管理,具体按深圳市药师信用管理的有关规定执行。

第五章 法律责任

  第三十五条 取得《药品经营许可证》后违反本办法第五条、第六条、第七条、第八条规定,不符合原开办条件的,由药品监督部门责令改正,处以五千元罚款;逾期不改正的,依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第三款处理。

  第三十六条 违反本办法第九条规定,隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请《药品经营许可证》、《上岗证》的,由药品监督部门依照《中华人民共和国行政许可法》第七十八条处理。

  以提供虚假材料或采取贿赂等不正当手段取得《药品经营许可证》、《上岗证》的,由药品监督部门分别依照《中华人民共和国药品管理法》第八十三条、《中华人民共和国行政许可法》第七十九条处理。

  第三十七条 超出本办法第十条核定的经营范围经营药品的,由药品监督部门按照《药品流通监督管理办法》第三十二条的规定没收违法销售的药品和违法所得,并处违法销售的药品货值金额五倍的罚款。违法销售药品货值金额不足一千元的,处以一千元罚款。

  第三十八条 违反本办法第十一条规定,不按要求进行变更登记的,由药品监督部门依照《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十四条处理。

  第三十九条 违反本办法第十六条规定的,由药品监督部门处以一千元罚款。

  第四十条 违反本办法第十七条第二款规定,药品零售企业未按要求实现与药品监督部门计算机数据互联的,由药品监督部门给予警告,责令限期整改;逾期不改正的,处以一千元罚款。

  第四十一条 违反本办法第十八条规定,未按药品分类管理规定陈列、储存药品的,由药品监督部门责令限期改正,处以一千元罚款。

  第四十二条 违反本办法第十九条规定,未按要求销售药品的,由药品监督部门处以一千元罚款。

  第四十三条 违反本办法第二十条规定,未按要求保留中药饮片合格证明的,由药品监督部门处以一千元罚款。

  第四十四条 违反本办法第二十一条第一款规定,未凭处方销售处方药的,由药品监督部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元罚款。

  违反本办法第二十一条第二款规定,将特殊药品、含兴奋剂物质的处方药以及含可待因成分的复方制剂直接销售给未成年人的,由药品监督部门处以三万元罚款。

  第四十五条 违反本办法第二十三条规定,为他人非法经营药品提供条件的,由药品监督部门处以五千元罚款;造成严重后果的,处以一万元罚款。

  第四十六条 药品零售企业一年内有违法行为记录二次以上,其信用等级被判定为严重失信的,由药品监督部门依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十六条处理。

  第四十七条 违反本办法第二十七条规定,动用、调换或者转移被依法封存的物品的,由药品监督部门责令限期缴回,处以一万元罚款。

  第四十八条 违反本办法第二十九条、第三十一条规定,药品零售企业质量负责人和药师未按要求履行职责的,由药品监督部门给予警告,责令整改;违法情节严重,不符合上岗条件的,注销《上岗证》。

  第四十九条 违反本办法第三十条第二款规定的,由药品监督部门处以五千元罚款;造成严重后果的,处以一万元罚款。

  第五十条 药品监督部门违反本办法发放《药品生产许可证》、《上岗证》的,由其上级主管机关责令收回。

  药品监督部门及其工作人员违反本办法的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

第六章 附 则

  第五十一条 本办法下列用语的含义是:

  药品零售企业从业人员:指药品零售企业管理人员、药学技术人员和从事验收、保管、养护、营业等工作的人员。

  特殊药品:指麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品以及放射性药品。

  第五十二条 本办法自2010年10月1日起施行。


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政治文明与依法治国
基本方略关系研究

毛建平 段明学

(重庆市北碚区人民检察院 重庆北碚400700
联系电话:023-68867711 68862202)

在我国进入全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化的新的发展阶段,政治文明建设历史性地提上了议事日程。十六大报告指出,“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,是全面建设小康社会的重要目标。”提出建设政治文明的目标任务,不只是提法和用语的问题,而是包含着深刻的理论创新价值和重大的实践指导意义。它标志着我们党从根本上实现了从革命到建设的转变,标志着我国政治建设和政治发展将进入一个全新的时期。建设社会主义政治文明,一个重要任务就是要使“社会主义法制更加完备,依法治国基本方略得到全面落实,人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。”政治文明建设和依法治国基本方略的实施,必然会引起政治结构的调整和相关制度的深刻变革,因此将涉及到一系列重大的理论和实践问题。在本文里,笔者试对政治文明与依法治国基本方略的关系进行初步的探究,以期对理论研究和政治实践有所裨益。
一、政治文明的核心是政治的法治化
政治文明这一提法,马克思早在1844年就使用了。在《关于现代国家的著作的计划草稿》一文中,马克思不仅广泛深入地探讨了国家、政党、政治制度、宪法、人民主权、民主、自由、平等以及立法权、国家管理和公共管理、选举权等问题,而且直接使用了“集权制和政治文明”的表述,提出了政治文明的范畴。在马克思恩格斯的诸多经典著作如《共产主义原理》、《共产党宣言》、《法兰西内战》、《哥达纲领批判》、《社会主义从空想到科学的发展》、《家庭、私有制和国家的起源》中,都蕴涵着极为丰富的政治文明思想。
所谓政治文明,是指人类在改造政治的实践活动中所形成的积极成果,是人类社会政治生活的进步状态。具体说,一方面,政治文明是人类在政治实践中取得的积极成果。它包括在政治观念、政治制度、政治行为过程等方面所获得的积极成果。另一方面,政治文明是人类政治生活的进步状态。政治文明是与一定社会形态的生产关系相适应的一定社会的政治文明的性质和发展水平的具体体现。“从人类社会政治文明发展的历史看,由于生产力水平不同,人类认识社会、改造社会,实现自身进化的程度不同。但是,无论哪一种文明形态的产生和发展,都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。”
政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化。法治是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。江泽民同志曾指出:“法治属于政治建设,属于政治文明。” 法治反映了人类管理自身的深刻进步。美国法学家庞德从文明发展的角度阐释了法律超越其他社会规范的历史过程。他认为,社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在法律发展的早期阶段,这些东西是没有什么区别的,都同等发挥作用。近代以降,法律逐步与道德、宗教分离,成为社会控制的主要手段,所有其他社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的权力。在现代社会,法律的地位和作用是道德、政策、宗教等其他社会规范所不能替代的。法治全面地体现了现代政治文明的理念,因而是迄今为止人类所发现的最为理想、最为优越的政治。人类政治史表明,法令行则国治,法令驰则国乱。没有法治,就不可能有文明的政治。首先,法治是理性的政治。古希腊思想家亚里士多德在回答“由最好的一人或由最好的法律统治,哪一方面较为有利?”的问题时,明确地提出“法治应当优于一人之治”。因为,法律全是没有感情的,而人类的本性(灵魂)难免有感情,因此 ,不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。“谁说应该由法律遂行其统治,这就有如说,惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素。” 其次,法治是驯服的政治。法治是对政治的驯化,它通过对权力的规制,使权力的运行彻底摆脱了野蛮、任性的状态。而在非法治状态下,法律只不过是权力的附庸和奴婢,统治者完全凭一己的意志和反复无常的性情进行统治。“只要法律完全沦落为权力的仆从地位,那么法律就可以按权力的需要被任意塑造。在这种情形下,法律是变态的,人同样是变态的。” 未被驯化的权力是野蛮的,犹如洪水猛兽,它使人类付出的代价,“比起战争、饥荒和瘟疫,毫不逊色” 。再次,法治是有序的政治。法治通过规定权利和义务的方式,为人们提供了一个人人都须遵从的非人格的法律体系。这个体系在形式上表现为一套逻辑清晰、首尾一贯、普遍有效的抽象规则。它要求所有的人,无论普通民众抑或领袖、官员,都须忠实于法律,受法律的制约。任何人违反法律,都将受到法律的制裁。最后,法治是和谐的政治。根据统治方式是以暴力为主还是以和平为主,政治可分为“战争式政治”和“和平的政治”。在“战争式政治”中,强权左右着说服,力量决定着权利,解决冲突是靠打败敌人,视“外人”为仇敌。而在“和平的政治”中,强权只是作为最后的和不好的手段而被保留,解决冲突靠协商、法庭和“合法”的程序。法治是和平的政治。法治的基础是多样性,它坚持这一理念:培育国家的酵母和营养品,是差异而不是划一。法治把政治纳入法律程序,把残酷的杀戮原则变成“法律原则”,主张以合法性论成败。“法治所提供的保障尤其使人们能够接近权力和更换权力。” 法治为对立阶级的和平对话提供了一条制度化的渠道,统治者不用担心失去权力会威胁到自己的身家性命和财产利益,被统治者参加政治也不用冒着生命的风险。在法治体制下,治者和被治者并非势不两立,而是和平共处、公平竞争,处于一种和谐、友好的状态。
“法治作为政治文明的制度形态和秩序形态,不仅是政治文明丰富内涵的集中体现,而且是承载政治文明成果的显著标志。” 一个国家的法治状况,直接体现了该国政治文明的程度和水平。它集中反映了这个国家政治生活的合理化程度、人与人之间关系的合理化程度、权力运作的合理化程度以及政治权威产生的合理化程度。法治状况包括如下几个层面的内容:(1)法律的权威状况。潘恩曾说过,在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便应成为国王。法律具有至上的权威,政府权力必须依法行使,这是法治的基本要求。法律能否获得至上的权威,是依法而治还是依人而治,这是法治能否确立的基本标志,也是政治文明能否实现的基本尺度。(2)法律的质量状况。法治之法必须是良法。虽然对于什么是“良法”,不同的时代、不同的社会,有不同的标准。但法律必须合乎理性、正义,而不仅仅是主权者意志的体现,却是对“良法”的一般要求。对每一个时代,每一个社会,如果奉行法治,就必须把制定良好的法律作为法治的首要追求。虽然“恶法亦法”,但是“恶法”毕竟不是人们普遍乐于遵守的。强制人们服从“恶法”本身就是对“法治”的反动,是政治不文明的体现。(3)法律的功能状况。法治的形成过程,其实就是法律功能日益扩展,并且大规模地向社会结构的各个方面和层次渗透的过程。法治要求国家和社会的各个领域都纳入法律的轨道,接受法律的调控和处理。法律不仅是人们行为的准则,而且是人们生存和发展的必备知识和技能,是人们用于创造新型社会的重要手段。法律的功能是否得到全面的发挥、人们对法律的态度及是否愿意运用法律解决社会纷争直接体现了政治文明的程度。(4)法制的完备状况。法治要求有完备的法律和制度。国家生活、社会生活的基本方面都应当“有法可依”,不存在“无法可依”的情况。当然,法制完备并不意味着法律越多越好。塔西佗指出:“国家愈糟,法网愈密” 。就是说,法律愈来愈繁杂,国家也就愈来愈腐败。无法可依不是政治文明,法律泛滥也不是政治文明。(5)法律的实施状况。法律制定出来后,必须付诸实施。如果法律得不到实施,不如没有法律。同时,法律对整个社会都具有一体遵行的效力,任何人、任何组织都不享有超越法律的特权,法律面前一律平等。切实地将法律付诸实施,使任何人都不享有法外特权,是政治文明的基本要求。美国法学家博登海默指出,“如果包含在法律规定部分中的应当是这样的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实。另一方面,如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导,那么是专制而不是法律,会成为社会中的统治力量。”
二、依法治国:建设社会主义政治文明的战略选择
所谓依法治国,“就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种形式和途径管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。” 这一定义表明,我们所实施的依法治国基本方略与建设社会主义政治文明的本质及价值理念是完全一致的。首先,依法治国的主体是“民”而不是“官”。这是社会主义依法治国的本质特征,也是社会主义政治文明的必然要求。依法治国是人民群众依法治理国家,而不是别的什么人或者机构依法治民。法,是人民治理国家的工具,而绝不是什么“防民之具”。否则,法治就会成为地地道道的人治。至于政府官员,他们与人民的关系是从属关系,只不过是人民的公仆,固然受人民的授权管理国家事务、管理经济文化事业和社会事务,但这只是具体权力的授权,因而不具有治国主体地位。其次,依法治国的客体,是“国”而不是其他。这里的“国”,首要的是指国家机器、国家权力,即依法治权、治官。历史表明,权力总是具有腐蚀性、诱惑性。孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 依法治国的实质,就是用法律治理或控制国家权力,使权力运行规范化、理性化、程序化,防止权力滥用导致对公民基本人权和自由的侵犯,藉以实现社会的稳定和国家的长治久安。再次,依法治国的依据,是国家的宪法和法律。依据宪法和法律而不是领导人的意志治理国家,这是依法治国本身的需要,也是建设社会主义政治文明的根本要求。在我国,宪法和法律集中代表了人民的根本利益,体现了人民民主和社会主义原则。尊重宪法和法律,唯宪法和法律的规定治国,实际上就是维护人民的利益,实现人民的意志。有法不依、执法不严、违法不究以及以言代法、以权压法、以权枉法等行为都是同依法治国背道而驰的,是政治不文明的体现。
胡锦涛总书记指出:“在整个改革开放和社会主义现代化的进程中,我们都必须坚持依法治国的基本方略。” 这深刻地表明,实行依法治国基本方略,绝不是一时的权宜之计,而是建设社会主义政治文明的基本要求和战略选择。历史的经验教训和社会主义政治文明建设的实践充分证明,要巩固和发展民主团结、生动活泼、安定和谐的政治局面,没有完备的法制,不实行依法治国是不可能的。
第一,实行依法治国基本方略,是对建国以来政治发展经验的深刻总结。十六大报告在总结我们党十三年伟大实践所积累的十条基本经验中,在第四条特别强调“发展民主,健全法制,依法治国,建设社会主义法治国家”。实际上,这绝不仅仅是对十三年历史经验的总结,而是对中国及整个世界历史经验的深刻总结,但更重要的还是对新中国成立以来历史经验的深刻总结。建国以后,我国民主和法制建设一度有过长足的发展,但由于“左”的指导思想及对领袖人物的个人迷信愈演愈烈,而使民主法制建设的良好势头急转直下,最终酿成十年“文革”的历史性悲剧。之后,邓小平痛定思痛,在不同场合、从不同角度反复批判了把一个党、一个国家的稳定和希望“寄托在一两个人的威望上”的人治思想,不断强调“要处理好法治和人治的关系,处理好党和政府的关系”,要“靠法制,搞法制靠得住些。” ,以此保证国家的长治久安,防止文革悲剧重演。以江泽民同志为核心的中国共产党第三代领导集体顺应历史潮流,高举邓小平理论伟大旗帜,高度重视社会主义法治,坚决反对人治。早在1989年 9月,江泽民在中外记者招待会上就郑重宣布:“我们绝不能以党代政,也决不能以党代法。这也是新闻界讲的人治还是法治的问题,我想我们一定要遵循法治的方针。”在党的十五大上,江泽民明确提出依法治国的基本方略,将过去“建设社会主义法制国家”的提法,改变为“建设社会主义法治国家”,极其鲜明地突出了对“法治”的强调。党的十六大合乎逻辑地提出全面落实依法治国基本方略,正是中央对这一问题长期思索的结果,是对历史经验的深刻总结。
第二,实行依法治国基本方略,是新时期政治权威合法性基础转换的现实需要。政治权威的合法性,是指政治权威得到人们的信赖、认同和支持。对任何一个政权来说,只有当强力的统治转化为权利的统治,得到人们的信任和支持后,才能够长久存在下去。在我国,政治权威主要是指党的领导权威。中国共产党经历了革命和建设两个时期,在不同时期,政治权威合法性的基础是不断地发生转换的。在革命年代,党的合法性基础主要来源于长期武装斗争过程中产生的党的领导人的个人魅力,尤其是毛泽东的超凡魅力。党执政后,随着毛泽东、邓小平等老一辈无产阶级革命家的相继去世,战争舞台造就的领导人的权威与影响力逐渐消逝。民间英雄崇拜的气氛已经淡化,整个社会正在日益向平民时代过渡。新的时代、新的领导人需要有新的权威,需要新的权威基础,这就是理性的选择和法律的程序,即确立法理型权威基础。法理型权威所依赖的主要是非人格化的制度性力量,“依赖对合法章程的有效信任,依靠由理性制定的规则建立起来的事务性权限,也就是说,依靠履行规定义务的服从观念。” 在这里,统治者的意志,不是通过对个人权威的效忠,而是通过对法律权威的遵从而得以表达和贯彻的。显然,法理型统治适应了现代市场经济和政治文明发展的要求,是一种比较稳固的政治基础。从这个意义上说,党将依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略,体现的党与时俱进,适应环境挑战的能力,也反映了党执政理念的文明化。
第三,实行依法治国基本方略,是防止腐败,确保权力良性运行的必然选择。腐败是指政府官员为谋取个人私利而滥用权力的行为,它是社会经济现代化过程中不可避免的现象。亨廷顿指出:“大致看来,有理由认为,腐化程度与社会和经济迅速现代化有关。” 腐败是政治社会的一大毒瘤,它瓦解政治权力的合法性基础,恶化官民关系,是诱发政治及社会危机的最主要和最深刻的根源之一。如何消除腐败现象,确保权力良性运行,或许是政治学中最为根本、最为永恒的话题之一。历史表明,要从源头上预防和治理腐败现象,最根本的是加强制度建设,不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤。因为制度问题“带有根本性、全局性、稳定性和长期性”,“好的体制,可以有效地预防和制止腐败现象的发生,反之,不好的体制,则会导致腐败现象的滋生和蔓延。” 制度建设的关键又在于法制建设,实行依法治腐。“治理腐败不单纯要求一套防治制度,而需要一整套以法为上的国家制度,也就是需要依法治国,这是历史发展的必然趋势和要求。”
三、建设政治文明将推动依法治国基本方略得到全面落实
建设社会主义政治文明是一项非常宏伟巨大的系统工程,它涉及到政治观念、政治制度、政治过程等政治领域方方面面的转型和创新。依法治国是建设社会主义政治文明的重要组成部分。建设社会主义政治文明,将推动中国从形式法治到实质法治的根本性转变。一般认为,法治包含两层意义,即形式意义的法治和实质意义的法治。形式意义的法治,强调依法治理,依法而治。若从这个意义考察,则古今中外的一切国家,多多少少都可以说是实行法治的国家。封建君主专制的国家和法西斯独裁国家,未尝不可称为法治国家。这些国家,都利用了法律来进行统治。不过它们的法律,乃系于君主或独裁者一己的意志,被统治的人民无权加以过问而已。实质意义的法治,则不仅仅是依法治理、依法而治,更主要的,它是建立在民主基础之上的法治国家。“法治如不建筑于民主政治之上,则所谓法治云云,定不免成为少数人弄权营私、欺世盗名的工具。惟有在民主政治的保证之下,法治才能成为真正于人民有利的一种制度。也只有在民主政治的保证之下,法治才更求充分彻底的实施。” 法治和民主作为现代政治文明的两项核心标志,二者相互依存,不可分割。民主需要法治,因为没有法治,民主就不能巩固;但法治更需要民主,因为没有民主,法治就要落空。建设社会主义政治文明,就是要建立民主与法治相统一的国家,即实质意义的法治国家。全面落实依法治国基本方略,不仅意味着法律制度将得到全面的遵守,而且意味着法律原则、法律精神、法律价值等法的“内核”将得到全面的体现。这正是从形式法治转向实质法治的根本要求。总之,建设社会主义政治文明的提出,将对依法治国基本方略的全面落实产生重大而深远的影响,将使法治运行的各个方面、各个环节进一步向政治文明的方向发展,即向理性、科学、民主的方向发展。
(一)加强立法工作,提高法律质量,完备法律体系。
马克思曾经指出,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。” 法律是理性和正义的体现。立法作为一种关于法律的表述,法律内容应当是一种有关客观实在的正确反映而不能是歪曲或者幻想。因此,必须反对立法者的主观任性,反对将立法者的主观意志制定为法律。
长期以来,在我国政界学人的观念中,法被视为统治阶级意志的体现,是专政的工具。应当明确,这种观念与依法治国、政治文明的理念是相冲突的。法律体现为统治阶级的意志意味着,法律必须屈从于统治阶级的权力,成为权力的附庸和奴婢。统治者因此可以一言立法、一言废法,言出法随。正如邓小平所指出的:“往往把领导人的话当做‘法’,不赞成领导人的话叫做‘违法’,领导人的话改变了,‘法’也就跟着改变。” 这极不利于维护法律的稳定性、连续性和权威性,还容易导致立法者利用法律谋取不正当利益、排斥异己、实行专横的统治。萨托利指出:“立法手段的危险在于,事情可能会弄到这种程度:一部分人无视法律对另一部分人实行暴虐统治。” 立法随意、任性,是与依法治国基本方略背道而驰的,是政治不文明的体现。为了防止立法者利用立法权力进行恣意、任性的统治,必须对其进行限制:一是健全立法体制,明确各立法主体相应的立法权限;二是干预立法方式,使之受到严格的立法程序的限制;三是干预立法范围,使之受到更高法律的限制,从而难以染指影响到公民的基本权利。
十六大报告要求,要“加强立法工作,提高立法质量,到二0一0年形成中国特色社会主义法律体系”。完备法律体系是全面落实依法治国基本方略的首要环节。依法治国、建设社会主义政治文明的过程,首先是社会主义法律体系逐步建立和完善的过程。改革开放二十年来,我国立法工作取得了较大的发展,制定了大量的法律法规,初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系,国家政治生活.经济生活和社会生活等方面已基本上有法可依。但同时,我们必须看到立法中存在的问题与不足。首先,立法重在“治民”而不是在“治官”。大量的法律法规都是在规范“民”的行为,而规范“官”的行为的极少。许多重要的,基本的法律如《政党法》、《监督法》、《政务公开法》、《财产申报法》等尚未制定出来。其次,立法中部门利益、地方利益倾向明显。立法成为少数人谋取不正当利益的手段。“在过去一段时间,立法工作中自觉或者不自觉地存在迁就和照顾部门和地方既得利益的现象。在起草法规或者制定司法解释、规章和地方性法规的过程中,一些部门和地方不适当地强化本部门和地方的权利,各部门之间、各地方之间争管辖权、审批权、发证权、收费权、处罚权。” 再次,法律的立、改、废都存在较大的随意性,缺乏科学、合理的规划。有些质量低劣、严重不合时宜的法律法规,在长时间内得不到修改或废除。面对这些问题,我们必须切实转变立法思想,大力加强立法工作。(1)正确认识法律数量和质量的关系,从主要依靠提高法律数量转变到提高法律质量来完善法制的轨道上来。过去,我们常常认为,在立法方面,“有比没有好,快搞比慢搞好”,其实,这种观点并不正确。“法律泛滥不仅会贬低法律的价值,而且还败坏法律的质量” 。关键并不在于法律的数量,而在于法律的质量。(2)要转变“立法宜粗不宜细”的立法思想,坚持立法力求严密细致的原则,注重法律的可操作性。(3)要转变“成熟一个制定一个”的立法思想,从全局出发,有步骤、有规划、有预见地开展立法工作,使法律体系的发展与社会发展的客观实际相适应。
(二)严格依法办事,树立宪法和法律极大的权威
有了良好的法律和完备的法律体系,并不会因此而自然而然地实现法治。“徒法不足以自行”。如果宪法和法律得不到切实有效的遵行,无异于一纸空文。博登海默指出,法律体系的全部意义不仅仅在于制订和颁布良好的、科学的法律,还在于被切实执行。依法治国,建设社会主义政治文明,关键就在于树立宪法和法律至高无上的权威。一切国家机关,武装力量、各政党、各社会团体、企事业组织和公民都必须遵守宪法和法律,对一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。由于种种因素的影响,我国现在的法治状况与建设法治国家、政治文明的要求还有很大的距离。宪法和法律还没有树立起至上的权威,在实际生活中,有法不依、执法不严、违法不究的现象还十分严重。为此,江泽民同志强调指出,除了加快立法进程外,当前突出的任务是“要严格执法,树立社会主义法制的权威”。
首先,作为执政党的中国共产党必须依法执政。
政党政治是现代政治文明的基本标志。在西方竞争性政党体制下,执政党若有法不依、滥用权力、专横腐败,则必然会招致选民的抛弃。政党之间的竞争迫使执政党奉公守法,兢兢业业,忠诚地为百姓谋福利。在中国,共产党处于长期执政的地位,其执政地位几乎不受任何外来的挑战和影响。党作为我国政治生活的核心,直接领导立法、行政、司法等各项工作。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。党是依法治国,建设社会主义政治文明的领导者和组织者,党的领导是实现依法治国、建设社会主义政治文明的根本保证。党模范地遵守宪法和法律,自觉在宪法和法律范围内活动,就能够极大地推动依法治国方略的落实,就能够极大地推动社会主义政治文明建设的进程。反之,党不遵守宪法和法律,就不能保证行政机关依法行政和司法机关的司法公正,依法治国,建设社会主义政治文明最终不能实现。在现实中,党在依法执政方面还存在许多有待改进的问题,主要体现在:在全国人大启动修宪程序之前就超越宪法自行其是的问题;不尊重国家权力机关、甚至违反宪法和相关法律的问题;妨碍审判、检察机关独立行使职权的问题;直接行使国家权力的问题;党政不分带来的问题;对党员领导干部和党的下级组织不守法行为失之放任的问题等等。 这些作法,与依法治国原则严重悖逆,与建设社会主义政治文明的时代主旋律也是不协调的。为此,必须改革党的领导方式和执政方式,使党真正做到依法执政、文明执政。
其次,各级政府必须依法行政。
建立法治国家最直接的目的就是规范和限制政府权力。在人治国家中,民众必须守法,政府可以不守法。在法治国家中,民众应当守法,但政府必须首先守法。从西方国家法治产生和发展的历史来看,法治一开始是作为政府的对立物而出现的。法治“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对的无上的或超越一切的权力,它防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。”
依法行政要求,(1)行政机关应当严格依照法定的权限来从事行政行为,“无法律即无行政”,严禁超越法律行使职权。(2)行政机关在行使法定职权,从事行政活动时,必须严格依法办事。这里的“依法”,既包括依实体法,也包括依程序法。二者同等重要,不可偏废。鉴于长期以来“重实体、轻程序”的倾向,强调行政行为应当遵守法定程序在今天乃至今后显得尤为重要。(3)行政机关违法行使职权,应当承担相应的行政责任。
依法行政还包括遵守公认的政治伦理和从政道德。十六大报告指出,实行依法治国和以德治国相结合。以德治国,重在治官、治权,即提高官员的从政道德。早在1788年,美国宪法之父麦迪逊就曾说过:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时,最大的困难在于必须首先使政府能够管理被统治者,然后再使政府管理自身。” 加强从政道德建设,就是政府去控制它自己的必要途径和方式之一。当然,道德约束仅仅是一种“软约束”,对政府官员的约束力十分有限。必须使从政道德法治化,才能产生威慑力。因此,自20世纪70年代始,西方一些国家加强了从政道德立法。1978年,美国国会通过了《政府道德法案》。1993年,美国又颁布了《美国行政部门雇员道德行为准则》。紧接着,加拿大于1994年颁布《加拿大公务员利益冲突与离职后行为法》。墨西哥又紧随其后制定了《公务员职责法》。法国、德国、英国、荷兰、挪威、芬兰、澳大利亚、新西兰等许多发达国家都先后制定了类似的道德法典 。纵观世界各国关于从政道德的立法,内容主要包括:必须申报财产,将个人财务分开;限制公职以外的活动;不得以公职谋取私利;禁止不正当使用国家财产和政府未公开的信息;严禁在公务活动中收受礼品;回避;离职限制等等。我国近年来党中央和国务院也陆续颁布了一些约束党政干部的行为准则,诸如关于党政干部的生活待遇、个人收入申报、禁止经商、接受礼品的限制、厉行节约制止奢侈浪费、领导干部亲属不得在本地区外资企业中担任重要职位、领导干部报告个人事项等规定。这些规定有助于党政干部的道德自律和他律,但还有待采取坚决措施,从严执行。
再次,司法机关必须严格、公正司法。
司法是匡扶社会正义的最后一道防线,是体现一个国家政治文明、法治文明的窗口。在现代社会,法治的实践状态在很大程度上体现在司法上。立法只不过是将纷繁复杂的人类行为归纳抽象为一般的、普遍的、非人格化的规范,而司法则是将这些抽象的规范运用于具体的案件中,赋予具体的个案真正实体化的规范效果。因此,司法对法律的适用是最为有效的,也是最为关键的。相当多的社会公众,甚至把司法理解为法治的全部内容。美国学者范德比特指出,“在法院而不在立法部门,我们的公民最初接触到冷峻的法律边缘……如果他们失去了对法院工作的尊重,则他们对法律和秩序的尊重将会消失,从而会对社会构成极大的危害。” 公正,是对司法的基本要求。惟有司法公正,国家法制才有权威,社会才能安宁稳定,人民才有最后的依靠;司法不公,则必然导致冤无处伸,理无处诉的情况,社会将完全丧失对法律的信任。司法公正,包括程序公正和实体公正。二者相互依赖,缺一不可。实体公正以程序公正为前提,程序公正以实体公正为依归。没有实体公正,程序公正就会毫无价值,而没有程序公正,实体公正就会成为泡影。
(三)增强全民的法律意识和法制观念,实现守法自觉化。
美国著名法学家伯尔曼说过,“法律必须被信仰,否则它形同虚设。”他还指出,“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性的归属感,远比强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强力制裁的时候,才是有效的,依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。” 强制不能成为人们守法的根本资源——这是守法自觉化的必要要求。要实现守法的自觉化,除了有良好的法律,执法者也遵守法律等条件外,还需要人们的法律观念和法律意识得到实质性的提高。江泽民同志指出:“有了比较健全的法律和制度,如果人们的法律意识和法制观念淡薄,思想政治素质低,再好的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用,甚至会形同虚设。” 如果没有现代法律观念,没有公民对法律的普遍信仰,公民的守法精神和良好的法治氛围就不能形成,法治就不可能实现。而要增强全体公民的法律意识和法制观念,就必须坚持不懈地进行法制教育和法律宣传,使人人知法,懂法,树立正确的法律价值观,“真正使人人懂得法律,使越来越多的人不仅不犯法,而且能积极维护法律。”
四、实施依法治国方略,建设社会主义政治文明的历史和现实基础
在中国这样一个发展中的社会主义大国,实施依法治国基本方略,建设社会主义政治文明绝非易事。确立依法治国的基本方略,提出建设社会主义政治文明的目标模式仅仅是一个开端。中国没有经过从社会内部发展起来的从自然经济向商品经济转型的过程,也没有像西方那样从文艺复兴兴起的几百年的资产阶级民主法制思想的塑造过程。中国特殊的经济、政治、文化条件决定了我国的依法治国、建设社会主义政治文明进程一开始就具有完全不同于西方的一些特点,不可避免地面临着一些特殊的、深层次的矛盾和困难。主要体现在:
其一,历史传统的影响。中国是一个封建专制传统十分发达的国家。邓小平指出:“我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。”“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视。” 在中国,人治观念及法律工具主义观念根深蒂固,从两千多年前法家的“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”到新中国的“法是统治阶级意志的体现”,都赤裸裸地宣扬法是统治阶级镇压的工具,是“专政”的工具。在今天,这种“工具论”仍大有市场,并影响到立法、执法及司法过程。从近几年来立法的情况看,政府管理的法律在数量上远远多于控制政府权力的法律,法律的出发点与法治、政治文明的要求还有相当大的差距。从随处可见的“依法治市 ”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”等等口号中,我们很少看到社会对政府权力的法律约束,主要是政府权力通过法律手段对社会进行全方位的控制。如何消除传统观念的消极影响,树立起现代民主的、法治的观念,这将是一个漫长的、极其艰难的过程。
其二,现实发展的难题。中国是一个后发达国家,面临着发展经济和建设政治文明的双重任务。对于一个经济文化都比较落后的国家来说,发展经济和建设政治文明并非可以同时并举,因为经济发展要求的是集权化和政治管理的灵活性,而政治文明要求的是分权化和政治变动的制度化,二者具有相反的制度要求。“落后就要挨打”的历史教训使中国选择了优先发展经济的权威主义战略模式。为了推动经济的发展,中国必须拥有强大的政党和强大的政府以及稳定的政治环境,这是勿庸置疑的。卢西恩·派伊指出:“发展和现代化面临的问题,都渊源于能否建立起更有效、更灵活、更复杂和更合理的组织……鉴别发展的最终试金石在于一个民族是否有能力建立和维系庞大、复杂、灵活的组织形式。” 亨廷顿也认为:“基本法至上以及权威的分散与现代化是不相容的。现代化要求具有变革能力的权威。社会和政治的根本变革源于人们有目的行动。因此,权威必须属于人而不能属于不变的法。此外,人们必须拥有权力以实施变革。因此,权威必须集中于某些坚强有力的个人或集团手中。” 经济发展要求政府管理高效、有权威,要求扩大政府权力。显然,这与建设政治文明、法治国家的要求是不一致的。如前所述,法治要求限制政府权力,要求树立法律至高无上的权威。这必然妨碍政府的管理效率。在变革时代,政府所实施的每一重大改革措施往往都突破了法律的限制,在某种程度上说,改革就意味着变法。问题在于我们没有树立起在法律框架内改革的意识。为了推动经济的发展,往往不惜牺牲法律的稳定性、连续性和权威性,这种做法对于推进依法治国,对于建设社会主义政治文明是极为不利的。既要努力维护法律的权威,又要保证政府管理的有效性,从而促进经济的发展,这无疑是我国实施依法治国方略,建设社会主义政治文明过程中面临的一项重要任务。
其三,政治体制的弊端。我国原有的政治体制起源于革命战争年代,在计划经济时期得到全面建立和巩固。这种体制表现在党和国家的领导制度上,主要的弊端就是官僚主义现象,权力过分集中的现象,家长制现象,干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。这里最根本的是权力过分集中的问题。权力的过分集中,主体要体现在:在党政关系方面,权力过分集中于党委;在上下级关系方面,权力过分集中于上级和中央领导机关;在各级党政部门内部,权力过分集中于主要领导者个人。邓小平指出:“权力过分集中于个人或少数人手里,多数办事的人无权决定,少数有权的人负担过重,必然造成官僚主义,必然要犯各种错误,必然要损害各级党和政府的民主生活、集体领导、民主集中制、个人分工负责制等等。” 如何通过政治体制改革,解决权力过分集中的问题,这是我们推进政治文明建设进程必须解决的一个重大而紧迫的课题。
总之,我们选择依法治国,建设社会主义政治文明的道路,主要是出于历史经验的总结和现实发展的需要,在选择的动机上明显具有实用主义倾向。从某种意义上说,它主要是政治领导人物民主法治意识提高的结果。“由最高领导人的民主政治意识来决定中国治国思想和治国方式的作法,本身就可以说是人治的反映和体现。”“依法治国本来应当在民主基础上依靠法制和制度实施,应当超越并否定人治作法,同人治实行最彻底的决裂,但是在中国的现实国情条件下,不得不以人治的体制或者方式来推进法治体制的建构,靠领导人的民主信念和政治权威来实现依法治国。依法治国的命运维系于各级领导人的思想重视和行动落实,这也许就是中国建设社会主义法治国家的特色所在。”
五、大力推进制度创新,建设社会主义政治文明和法治国家
实施依法治国基本方略、建设社会主义政治文明,必须深化政治体制改革,大力推进制度创新。邓小平指出,“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制改革。” 政治体制改革是一场革命,必须以革命的态度和举措去对待它,从根本上消除其弊端。如果仅仅对其作一些细枝末节的修补、调整、完善或改良,无异于取消政治体制改革。十六大报告对我国的政治建设和政治体制改革作出了具体部署,强调重点做好九个方面的工作,即坚持和完善社会主义民主制度、加强社会主义法制建设、改革和完善党的领导方式和执政方式、改革和完善决策机制、深化行政管理体制改革、推进司法体制改革、深化干部人事制度改革、加强对权力的制约和监督、维护社会稳定。笔者认为,在这九个方面的任务中,最主要的是:
第一,改革和完善党的领导方式和执政方式。
我们党经历了革命和建设两个时期。在这两个不同的历史时期里,党的地位发生了重大变化,从一个为夺取政权而奋斗的党成为一个掌握着全国政权的执政党,成为一个连续执政五十多年的党。党的地位的变化,要求党的政治理念、组织理论和制度与时俱进,进行相应的改变。可是,现阶段中国共产党无论在组织体系还是在执政方式上都带有战争年代的特点:就组织体系来看,带有强烈的行政化的特征。中国共产党形成了从中央到地方层层节制的官僚体系,通过严格的纪律来约束党员的行为。就党政关系来看,形成了严重的党政不分,以党代政的体制。总之,如前所述,党的领导方式和执政方式还存在诸多问题,与依法治国、建设社会主义政治文明的要求还有较大的差距。
在新时期,党的执政理念与执政方式都需要不断向现代化转型。(1)就政治理念而言,要彻底消除阶级斗争的影响,确立新型的政党理念。要“突破以‘阶级斗争’理论为内容的传统‘革命’政党的政治理念和政治运作模式,从强调自己消灭或战胜对方的零和博弈的‘斗争性’,即不顾任何人或势力的反对,试图用暴力或以暴力为后盾去强力实现自己意志的政治取向,向崇尚民主的合作博弈的‘竞争性’发展,即‘形式上和平地谋求自己能拥有别人也渴求的支配权’,建立政治上‘有规则的竞争’制度和法治框架。” (2)在党政关系方面,要反对“以党治国”、“以党代政”,实行党政分开。(3)在党法关系方面,要反对“以党代法”,以党的政策代替法律。党应当在宪法和法律的范围内活动,在法治的框架内制定和实施政策。(4)克服行政化倾向,坚持集体领导制度。在党的委员会内,不应存在行政首长。党的总书记只是一种职责分工,不应享有独断的权力。邓小平明确指出,“每个书记只有一票的权利,不能由第一书记说了算。” 这有利于克服党内第一书记(总书记)违反集体领导、实行个人专权的行政化、家长制倾向,实现党内民主。
  案情

  2011年6月24日,尹某与周某签订借款合同,双方约定:由尹某出借人民币75.2万元给周某,借款期限4个月,并由潘某担保。后周某因经营不善并转移财产,尹某于2012年7月26日诉至法院请求周某付还借款,并于当日申请诉讼保全,法院依申请对周某的汽车配件生产设备一套予以查封。同日,张某因周某欠其借款及利息100.34万元未还为由对周某的财产申请诉前保全,法院对周某的上述财产进行了轮候查封。后法院经公开开庭审理,分别支持了尹某、张某的诉讼请求。

  2011年10月17日,因借款人及保证人未履行还款义务,尹某向法院申请执行。执行过程中,法院对查封的财产汽车配件生产设备一套于2012年1月10日予以拍卖,拍卖款为56.34万元。2011年11月,张某亦申请执行,并申请参与对轮候查封财产的分配。

  分歧

  该案在执行中,对张某能否参与查封财产的分配存在分歧:

第一种意见认为,依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定,查封在先的优先受偿。另根据最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》“人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的规定,张某申请的轮候查封的保全措施自始没有发生效力,故张某无权参与对轮候查封财产的分配。

  第二种意见认为,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”的规定,张某有权申请参与该查封财产的分配。若被执行人周某存在其他可供执行的财产,先查封的债权人具有优先受偿的权利,张某则无权申请参与轮候查封财产的分配。

  评析

  笔者同意第二种意见。虽然最高人民法院《关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复》明确了可以同一法院对同一财产可以采取轮候查封,并表明在一般情形下,先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权,但这与最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条的规定并不矛盾。也就是说,在一般情形下,先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权;但在特殊情况下,即当债务人为自然人或其他组织的,其主要财产因为一个债权被查封、扣押、冻结,除此之外已没有可以用来偿还债务的其他财产时,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配,此时查封在先的债权人不再享有优先受偿的权利。

  本案中,关键问题在于被执行人周某是否还存在其他可供执行的财产。若被执行人周某存在其他可供执行的财产,则张某不应参与该查封财产的分配;若被执行人周某没有其他可供执行的财产,则应采取按照各个案件债权额的比例进行分配,张某可参与该查封财产的分配。

  (作者单位:山东省莒县人民法院)