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玉林市人民政府关于印发玉林市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知

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玉林市人民政府关于印发玉林市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政


玉林市人民政府关于印发玉林市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知
玉政发〔2003〕70号


各县(市)区人民政府(管委),市政府各委办局:
《玉林市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经2003年11月5日市二届人民政府第8次常务会议审核通过,现印发给你们,希认真贯彻执行。
玉林市人民政府
二OO三年十二月二十四日


玉林市行政机关工作人员
行政过错责任追究暂行办法

第一章 总 则
第一条 为坚持依法行政,提高行政效能,保证政令畅通,促进行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,根据《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员暂行条例》等有关法律、法规以及《玉林市关于损害经济发展软环境行为的责任追究办法(试行)》、《玉林市关于加强行政机关效能建设的暂行规定》的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员在行政管理和行政执法过程中,因故意或者过失,不履行或者不正确履行法律、法规、规章和内部行政管理制度规定的职责,导致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为。但情节轻微,影响不大,确因过失所致的,不认为是行政过错。
前款所称不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
第三条 各级行政机关应当按照各自职责及管理权限,负责追究行政过错责任人的行政过错责任。法律、法规另有规定的从其规定。人事部门依照法定职责负责公务员的综合管理工作。行政监察机关负责对行政过错责任追究工作的监督检查,并可依法调查处理本级影响较大的行政过错案件。
第四条 本办法适用于国家行政机关、受行政机关委托履行管理职责的组织和法律、法规授权的组织的工作人员。
第五条 行政过错责任追究应当坚持实事求是、有错必究,过错与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。在追究行政过错责任的同时,行政机关应当主动纠正错误,采取补救措施,避免或者尽量减少不良后果的发生。 

第二章 行政过错责任追究范围
第六条 行政机关在实施行政许可管理过程中有下列情形之一的,应当追究受理、许可责任人的行政过错责任:
(一)无法定依据或者超越规定权限实施许可的;
(二)继续行使已经取消的许可权的;
(三)非法设立有偿咨询程序的;
(四)违法委托或准许中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权或从事许可活动的;
(五)不按照规定公开许可的项目、依据、程序、办理时限、收费标准和结果的;
(六)对符合规定条件的申请,不予受理、许可的;
(七)不予受理、许可时不告知理由的;
(八)受理后应当开具受理回执而不开具的;
(九)行政管理相对人申请资料不全时,未一次性告知补充事项,或者行政管理相对人首先询问的工作人员未能清楚告知申请具体要求的;
(十)违法收取抵押金、保证金和其他费用的;
(十一)未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办理结果并发文的;
(十二)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,或者本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;
(十三)其他违反许可工作规定,贻误许可工作或者损害许可申请人合法权益的。前款所称行政许可,是指行政机关根据行政管理相对人的申请,依法予以批准、核准、登记及其他性质相同的行政行为。
第七条 行政机关在实施行政征收管理过程中有下列情形之一的,应当追究行政征收行政人员的过错责任:
(一)无法定依据实施征收的;
(二)不出示有效的行政执法证件实施行政征收的;
(三)擅自设立行政征收项目的;
(四)未按规定范围、时限、程序和标准实施行政征收的;
(五)在实施行政征收时不开具征收专用票据的;
(六)截留、私分或擅自开支行政征收款的;
(七)被征收相对人对征收有异议时,不告知征收依据、法定救济权利和途径的;
(八)其他违反行政征收规定的行为。前款所称行政征收,包括税收、政府性基金、行政事业性收费等事项。
第八条 行政机关在实施行政检查管理过程中有下列情形之一的,应当追究检查人员的行政过错责任:
(一)无法定依据实施行政检查的;
(二)无正当理由和具体事项、内容、对象实施行政检查的;
(三)不出示有效的行政执法证件实施行政检查的;
(四)不按法定程序、时限、权限实施行政检查的;
(五)对行政检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
(六)侵害被检查对象合法权益的;
(七)其他违反行政检查工作规定的。
第九条 行政机关在实施行政处罚过程中有下列情形之一的,应当追究执法执罚人员的行政过错责任:(一)不具备行政执罚资格又无受委托执罚职能而实施行政处罚的;
(二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;
(三)擅自设立行政处罚种类或者改变行政处罚幅度的;
(四)下达或者变相下达行政罚没指标的;
(五)违反法定程序进行行政处罚的;
(六)符合听证条件而未告知,或者行政管理相对人要求听证,应予听证而不组织听证的;
(七)不使用法定罚没票据,或者违反罚缴分离规定的;
(八)不出示有效的行政执法证件实施行政处罚的;
(九)非法使用、损毁罚没财物,给当事人造成损失的;
(十)造成公民人身伤害,或者违反有关规定,造成法人或者其他组织财产损失的;
(十一)应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;
(十二)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
(十三)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
(十四)在实施行政处罚过程中按规定应回避而不回避的;
(十五)截留、私分或变相私分罚没款的;
(十六)其他违法实施行政处罚的。
第十条 行政机关在采取行政强制措施过程中有下列情形之一的,应当追究执法人员的行政过错责任:
(一)无法定依据采取行政强制措施的;
(二)违法限制公民人身自由的;
(三)违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
(四)违反法定程序、权限或者超过法定时限实施行政强制措施的;
(五)违法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的;
(六)非法使用或者损毁、灭失扣押、封存、冻结的财物的;
(七)在采取行政强制措施过程中按规定应回避而不回避的;
(八)其他违法采取行政强制措施的。
第十一条 行政机关在履行行政复议职责过程中有下列情形之一的,应当追究复议人员的行政过错责任:
(一)对符合条件的复议申请,无正当理由不予受理或者不予答复的;
(二)对不符合条件的行政复议申请,决定不予受理但未按时书面告知申请人的;
(三)不按照规定转送行政复议申请并告知申请人的;
(四)在法定期限内不作出行政复议决定的;
(五)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的;
(六)其他违反行政复议规定的情形。
第十二条 行政机关在处理内部行政事务时,有下列情形之一的,应当追究有关责任人员的行政过错责任:
(一)对来文、来电、来函,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;
(二)在规定时限内未能完成交办工作的;
(三)对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;
(四)对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不移送,置之不理的;
(五)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致,未报上级领导或机关裁决,擅作决定的;
(六)未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;
(七)对外发文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致严重后果发生的;
(八)未经领导审定签发而对外发文的;
(九)未按规定时限对外发文的;
(十)未按规定使用公章的;
(十一)不受理对行政违法行为的投诉、举报,对应当追究责任的行为不进行处理的;
(十二)指使、纵容、暗示受委托执法组织滥施职权,或者违法与受委托执法组织订立利益分配协议的;
(十三)行政机关发布的规范性文件和制定的行政措施有违法情形被上级主管机关依法撤销的;
(十四)其他违反内部行政管理制度,贻误行政内部事务管理工作,依法应当追究行政过错责任的行为。

第三章 行政过错责任划分
第十三条 行政过错责任分为直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
第十四条 承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
第十五条 承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
第十六条 承办人提出方案或者意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
第十七条 审核人不采纳或者改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。
第十八条 批准人不采纳或者改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
第十九条 领导人直接干预具体行政行为,导致行政过错后果发生的,该领导人负直接责任。
第二十条 集体研究、决定,导致行政过错后果发生的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负重要领导责任。
第二十一条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关具体承办人员负直接责任,上级机关负责人负重要领导责任。
第二十二条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。
第二十三条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。

第四章 行政过错责任追究
第二十四条 行政过错责任追究方式分为:
(一)批评教育并责令作出书面检查;
(二)通报批评;
(三)取消当年评优评先资格;
(四)效能告诫;
(五)给予责令辞职、降职降级、免职或辞退等处理;
(六)给予行政纪律处分。
以上追究方式可以单独适用或者合并适用。
第二十五条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错,由本行政机关或由本行政机关会同人事、监察部门结合实际情况认定。
第二十六条 对于一般过错的直接责任者、主要领导责任者和重要领导责任者,可以单独给予或者合并给予批评教育并责令作出书面检查、通报批评、取消当年评优评先资格处理。
第二十七条 对于严重过错,按下列规定追究行政责任:
(一)对直接责任者,除依法依规给予行政纪律处分外,合并给予通报批评、取消当年评优评先资格、效能告诫、停职处理;
(二)对主要领导责任者,除依法依规给予行政纪律处分外,合并给予通报批评、取消当年评优评先资格、效能告诫处理;
(三)对重要领导责任者,除依法依规给予行政纪律处分外,合并给予通报批评、取消当年评优评先资格处理。因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害并涉及赔偿的,赔偿义务机关应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定予以赔偿,并依法向行政过错责任人追偿。
第二十八条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定有关行为人是否存在行政过错,是否应当承担行政过错责任:
(一)公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的;
(二)在行政管理和行政执法活动中,适用已经废除的法律、法规、规章和规范性文件的;
(三)上级机关要求调查处理或者在人大、政府执法检查中,被认定为错误行为或者显失公正,要求调查处理的。
第二十九条 行政过错责任人有下列情形之一的,应当从重处理,构成犯罪的,移送司法机关处理:
(一)一周年内出现两次以上应予追究的行政过错行为的;
(二)干扰、阻碍调查人员对其行政过错行为进行调查的;
(三)对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;
(四)在履行职责过程中有徇私舞弊行为及收受当事人财物和利益,接受当事人的宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的。
第三十条 行政过错责任人主动发现并及时纠正错误、未造成严重后果,或者由于行政管理相对人弄虚作假以及出现不可抗力等因素造成行政过错的,可以从轻或者免予追究责任人的行政过错责任。
第三十一条 法律、法规、规章对行政过错责任追究另有规定的,从其规定。

第五章 行政过错责任追究程序
第三十二条 行政机关应当自收到公民、法人和其他组织的投诉、检举、控告之日起7个工作日内决定是否受理。有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,在作出不予受理决定的同时书面告知不予受理的理由。行政机关收到的不属于本机关管辖范围内的投诉、检举、控告,应当移送有关部门处理。
第三十三条 行政机关应当自决定受理行政过错案件之日起20个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,可以延长到30个工作日。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
第三十四条 调查处理行政过错案件实行回避制度。有关工作人员与行政过错行为或者行政过错责任人有利害关系,可能影响案件公正处理的,应当回避。
第三十五条 行政机关在做出行政过错责任追究处理决定前,应当听取行政过错责任人的陈述和申辩。
第三十六条 投诉人、检举人、控告人对不予受理决定不服,或者认为不便向作出该行政行为的行政机关提出投诉、检举、控告的,可向行政监察机关提出。
行政监察机关直接办理的案件,涉及行政纪律处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
第三十七条 行政过错责任追究应当制作书面决定并送达有关当事人,处理决定应当说明错误事实、处理理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应当书面告知投诉人、检举人和控告人。
第三十八条 行政过错责任人对处理决定不服的,可以自收到处理决定之日起15日内向做出处理决定的机关申请复核。其中对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
在复核期间,行政过错责任追究的处理决定不停止执行。复核中发现处理错误,应当及时纠正。
第三十九条 行政机关对行政过错责任人作出的处理决定,应当同时报送同级监察机关和人事部门备案。 

第六章 附 则
第四十条 本暂行办法所称批准人,一般指行政机关行政首长或者主管业务工作的负责人;所称审核人,一般指行政机关内设机构负责人;所称承办人,一般指具体承办行政管理事项的工作人员。依照内部管理规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,行使批准权、审核权的人员即为批准人、审核人。
第四十一条 本暂行办法第二条和第十二条各款所指的“规定时限”,是指有关行政法规、规章和涉及时限规定的其他法规性文件规定的办事时限,以及行政机关内部行政管理制度规定完成某一行政事务工作的合理期限。
第四十二条 行政机关必须按照《玉林市关于加强行政机关效能建设的暂行规定》的要求,建立、完善、规范岗位目标管理责任制、一次性告知制、限时办理制、首问(即第一个接受行政管理相对人询问的行政机关工作人员)负责制和政务公开等各项行政管理制度,并根据本办法制定行政过错责任追究实施细则。
第四十三条 本办法由市监察局、人事局联合解释。
第四十四条 本办法自公布之日起施行。


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浅谈保证期间

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君


所谓保证期间,是指依合同约定或法律规定,保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限,保证人就不再承担保证责任。根据我国《担保法》的规定,保证期间分约定保证期间与法定保证期间。前者由债权人与保证人在保证合同中约定,后者是在当事人没有约定的情况下由法律直接规定, 我国法定的保证期间是主债务履行期届满之日起6个月。《担保法》第25条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”,“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任”;26条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”,“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。
对于保证期间的性质,学术理论与实务上有三种观点。 
1、诉讼时效说。此说认为保证期间从本质上说就是诉讼时效期间,它应当属于诉讼时效中的特别诉讼时效的一种,可以称为保证诉讼时效或保证时效。
2、除斥期间说。此说认为保证期间的性质绝非诉讼时效,而是除斥期间。
3、特殊期间说。此说认为,保证期间既非诉讼时效,也不是除斥期间,而是一种具有自己的独立地位和价值的,能够产生消灭债权本题效力的特殊期间。
笔者认同第二种说法。理由是:其一、保证期间是保证合同的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第25条和第26条规定,债权人未在保证期间内主张权利,保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见,保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二、根据除斥期间性质,保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定,否则就失去了规定的意义。担保法第25条规定,在该期间内主张权利,保证期间适用诉讼时效的规定。反过来说,在此之前不适用有关诉讼时效的规定,也就没有所谓中止、中断及延长等。其三、担保法规定的保证期间,是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如,担保法第25条规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。由此可以看出,保证期间的起算点是主债务履行届满之日,此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间,其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同,民法通则第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此,担保法规定的保证期间,其性质属于除斥期间,即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任,实际上保证人是为了其他人而承担责任,在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中,保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任,并不享有要求对方对待给付的请求权。因此,法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制,以弥补适用诉讼时效可能出现的问题,防止保证人无限期的承担保证责任。在保证期间届满时,债权人没有及时行使权利,则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭,保证人免除保证责任。正是由于保证期间的性质,决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。
                            

完善我国法院调解制度的再思考
薛江武

民事诉讼调解制度的取与舍
  调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式,曾经得到西方国家的肯定并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而在审判方式改革不断深化的今天,有的法院提出“强化审判、弱化调解”的改革思路,片面强调快审快结和当庭宣判率,重判决与轻调解的倾向已经显露。法官在审案中注重的是公开、公正、高效,和风细雨、耐心细致的调解工作逐渐被忽略,民事诉讼调解率大幅度下降,而高判决率所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题不仅使法院工作陷于负重与被动,同时也增加了当事人对法院工作方式简单化、办案社会效果差的不满情绪,这个问题应当引起我们的注意。
  从现代世界民事诉讼制度的发展趋势看,为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等弊端,和解或调解作为解决民事纠纷的机制,无论在大陆法系还是普通法系、无论在西方国家还是东方国家、无论在立法层面还是司法层面,都受到前所未有的重视,对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。据了解,有“诉讼王国”之称的美国,95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决,只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段;日本通过调停解决的案件占总数的53%到54%,诉讼中经和解解决的案件达35%;德国的和解率最低,其案件总数的75%是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解缺席并非完全相同,但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。在社会主义市场经济迅猛发展的今天,我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化,以调解的方式妥善处理各类纠纷案件,对于化解社会矛盾、快速调节经济关系,预防和减少诉讼,增强人民内部团结,维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。因此,在深入法院改革的过程中,我们仍应提倡多做调解工作,以调解的方式解决各类民事纠纷,同时注重对调解机制的改革与完善,而不是对其弱化或忽视。
我国民事诉讼调解制度存在的不足
  我国《民事诉讼法》第85条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。它确定了法院调解民事案件的三个基本原则:第一,自愿原则;第二,合法原则;第三,查明事实,分清是非原则。对于前两项原则应无异议,但对第三项调解原则,笔者以为值得商榷。
  调解的本意是调和解决纠纷,包括对某些界限不清的事实、责任,含糊不究,互谅互让,以达到解决纠纷不伤和气的目的。民事纠纷属私权的范畴,在不违反法律基本原则的情况下,法院应当尊重当事人的选择、允许其自由处分自己的民事权利。因为,如果案件当事人自愿调解,不要求查清事实,法院有什么必要一定要坚持查明事实、分清责任呢?许多案件在庭前调解,案件本身没有开庭查证,怎么查清事实、分清责任?在没有查清事实、分清责任的情况下,当事人自愿达成调解协议,说明当事人自行处分了自己的实体权利和诉讼权利,法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。司法实践中大多调解案件都是在“和稀泥”的情况下达成协议,如果查明了事实,分清了是非,有理方让步的可能性反而更小。调解与判决二者手段不同,程序不同,当事人行使处分权的范围也不同,把查明事实、分清责任作为诉讼调解的基本原则,显然限制了调解作用的发挥,客观上也可能拖延调解结案的时间。
  我国《民事诉讼法》第91条规定,赋予诉讼当事人在调解书送达之前的反悔权,也就是说在法官的主持下,当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人双方并无约束力,调解书送达时,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。无论从法理上推敲还是从司法实践运行的效果而言,赋予当事人反悔权是对当事人处分权的一种放纵,它违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率和维护法律权威,也使那些恶意拖延诉讼的当事人有空可钻。我国《合同法》规定,当事人采用书面形式订立的协议,自当事人签字或盖章时合同成立,依法成立的合同即具有法律效力,合同各方应当遵照履行。当事人自行达成的协议尚且如此,何故在法院主持下达成的调解协议可以出尔反尔呢?诉讼调解是一项严肃的司法行为,在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,应视为对争议双方权利义务的一种处分,送达仅仅是满足程序上的一种需要,不应作为实体处分生效的必备条件。无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,客观上也损害了另一方当事人的利益,造成法院人力物力的浪费。
  我国《民事诉讼法》第9条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。民事诉讼法规定的这一原则,包含两层意思,一是能够调解的应当尽可能调解,对调解工作应持积极态度;二是调解必须坚持自愿合法原则。在积极调解和尊重当事人意思表示的指导思想下,我国民诉法对调解的适用范围、组织形式、步骤方式都作了较为宽泛的规定。但现行调解制度在司法实践中已显现出不科学、不合理之处。
  一、调解无审级限制。只要当事人自愿,不管是一审、二审还是再审,任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看,这是对当事人诉权的保护,也是鼓励用调解的方式平息纷争,促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾,当判决结果对双方当事人都不利时,当事人往往通过调解来修正判判对他们带来的不利后果。这种修正在合同无效及合同损害国家、集体、第三人利益涉及追缴的判决中更为常见。当事人合意推翻一审或已生效的判决(尤其是公正判决),损害了法院判决的权威性。因为法律设置二审、再审程序的目的是纠正一审或已生效裁判的错误,不是为了给当事人再提供一次调解的机会。从审级分工职能要求而言,只要一审或已生效裁判实体正确,程序合法,就应当驳回上诉或申诉,这是二审或再审对一审或已生效裁判的应有态度,也是严肃执法和维护法制统一的必然要求。至于当事人之间自愿就债权债务数额多少进行调整,可在执行程序中通过和解程序解决。
  二、调解程序启动的随意性。由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定,承办法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解,也就是说:不管当事人是否同意,案件办到哪里,承办法官的调解工作可以做到哪里,由于超职权主义色彩的渗入,法官启动调解程序的随意性较大,造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出,双方当事人诉讼权利受到一定压制,当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害,同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间,失去法院调解所具有的独特的公正价值。
  三、调审合二为一。我国法院调解实行的是调审结合模式,即调解与审判相互结合,调解和审判可以动态转换、交互运行,这种调解模式和运转机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势,但从另一角度看,调审结合的调解模式在实践中必然引起调解和审判二者价值的矛盾与冲突。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势,以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解,并直接给当事人形成心理上的压力,导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式,会妨碍审判功能的正常发挥;审判权介入调解,则会影响当事人自由合意的形成,造成“合意的贫困化”。
  四、恶意调解缺乏制约措施。法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务,但相当多的情况下调解是由当事人自行协商形成一致意见后,再到法院来走程序,有的案件当事人恶意串通,为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿,这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。我国法律对这种调解行为缺乏相应的预防和补救措施。
  综上,我国现行调解制度虽几经修改,但在审判实践中已显现出许多不足,与市场经济的要求及审判体制高效运转的需要还存在一定的差距,改良法院调解制度已成为法律工作者的一项紧迫任务。
完善我国调解制度的构想
  改革和完善民事诉讼调解制度,要坚持发扬司法优良传统,健全法院调解机制,提高诉讼调解功效原则,同时借鉴参考世界各国有关和解、调解制度方面的有益经验,使我们的民事诉讼调解制度与市场经济发展的客观规律相适应。具体修正与完善可以从以下几个方面考虑。
  一、在调解程序中,弱化职权主义色彩,强化当事人对诉讼的支配权。法院调解的本质特征是双方当事人自由合意,调解程序的启动和调解协议的内容应完全取决于当事人的合意。这包含了两层意思,第一,案件审理的方式是调解还是判决,应当由当事人自由选择,只有在当事人各方均表示同意调解的情况下,法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官无权主动召集当事人调解,而应当进行判决。第二,调解方案应由当事人及其代理人提出,并在完全自由的合意中运行。法官不得主动提出调解方案,法官的职责是作为中立人,确保协议过程中各方当事人诉讼地位平等,能自由地表达真实意思,并通过参与调解过程,引导当事人在合法的原则下达成调解协议,敦促调解的进程与成功。为避免当事人拖延诉讼,无休止调解,可考虑设置调解期限,在法定期限内未能达成调解协议的,法官有权决定进入判决程序。
  二、实行“调审分离”,法官职能分工进一步具体化。调解主持人和判决主审人合二为一,承办案件法官双重角色是形成“强制调解”的主要原因,法官在判决前频繁接触当事人以及当事人对法官提出的调解意见的接纳态度,在可能通过法官的情感因素直接影响判决结果的公正性,因此,西方国家法官职能分工具体化的做法值得借鉴和思考。英美民事诉讼程序的特点之一,是把整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段,负责调查、和解、对审前程序管理官与负责开庭、裁判的法官分而设之,有的法院还设有专事和解的法官,以此避免审判法官因开庭前与当事人接触而产生的先入为主与偏见,保证裁判的公平、公正。这种做法在我国法院体制改革过程中已被一些法院参照采用,并根据法官职能把法官分为准备法官和庭审法官。准备法官负责开庭审理前的送达、调查、保全、收集证据、调解等庭前准备工作,不再拥有审判权;庭审法官则负责案件的审理,不再参与庭前活动。实践证明,法官职能的细化有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生,保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉,有利于调解功能的发挥。
  三、缩小调解适用范围,维护判决权威,提高二审、再审的办案效率。调解的适用范围主要涉及两个方面,一是适用案件范围,二是适用阶段范围。就前者而言,应当摒弃毫无限制地将所有民事诉讼案件都纳入调解范围的做法,适当控制诉讼当事人行使调解权的案件范围,下列案件应考虑排除在法院调解之外:(一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程度的案件;(二)民事行为无效应当给予追缴或民事制裁的案件;(三)损害国家、集体、第三人合法利益,受害人未参与诉讼的案件;(四)以当事人无处分权为标的案件。在适用阶段上,笔者主张法院调解应限于一审判决之前,在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序,这有利于防止当事人诉讼权利滥用,节约诉讼成本,也有利于杜绝法官不适当行使职权,维护公正判决的权威,使当事人认真对待和重视一审程序,发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。
  四、取消反悔权,明确规定调解无效的标准。如前所述,反悔权有损法院调解的权威性,也徒增法院工作负担,造成无效劳动之后果。建议法律明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即视为调解成立,任何一方当事人不得提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人,调解协议即发生法律效力,当事人不履行调解协议可以强制执行。但是,为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果,应当考虑建立调解无效确认制度。法院调解无效确认之标准可以考虑以下几个方面:(一)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为,直接影响另一方当事人真实意思的表达,调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公;(二)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公;(三)当事人恶意串通,非法行使处分权,直接损害第三人合法利益;且无法补救第三人损失的;(四)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。
  五、为鼓励调解,减轻当事人负担,可以考虑对调解结案的民事案件,减半收取诉讼费。
  (作者单位:江西省高级人民法院)