您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

杭州市行政执法责任制规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:42:13  浏览:9507   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

杭州市行政执法责任制规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市行政执法责任制规定

第230号



《杭州市行政执法责任制规定》已经2006年9月18日市人民政府第120次常务会议审议通过,现予公布,自2006年12月1日起施行。


市 长

二○○六年九月二十五日

  杭州市行政执法责任制规定

  第一章 总 则

  第一条 为规范和监督行政机关行政执法活动,强化行政执法责任,保障法律、法规、规章的全面正确实施,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政执法责任制是行政执法部门的法定职责及其相应的法律责任与责任追究的总称。
  本规定所称行政执法,是指各级行政执法部门依法实施的行政许可、行政处罚、行政监管、行政强制、行政征收、行政裁决、行政确认、行政给付等行政行为。
  本规定所称行政执法部门,是指具有行政执法权的行政机关和法律、法规授权的行使行政执法权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的从事行政执法活动的事业组织。
  本规定所称行政执法人员,是指各级行政执法部门中取得行政执法资格、承担行政执法任务的人员。
  第三条 行政执法要以保障法律、法规、规章得到全面正确实施,维护法制统一,保护公民、法人或者其他组织合法权益,及时纠正与追究违法执法行为,实现依法行政,推进法治政府建设为目标。
  第四条 行政执法应当遵循合法、合理、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一原则。
  第五条 行政执法应当依法接受监督。
  第六条 行政执法部门对本部门为主负责实施或者配合有关执法部门实施的法律、法规、规章负有依法贯彻执行的责任,做到分工明确,各司其职,协调配合。
  第七条 市人民政府领导全市的行政执法责任制工作,区、县(市)人民政府领导所辖行政区域内的行政执法责任制工作。
  各级行政执法部门应在本级人民政府的领导下做好行政执法责任制工作。
  上一级行政执法主管部门要加强对下一级行政执法部门的行政执法责任制工作的监督和指导。
  各级人民政府和各级行政执法部门的法制工作机构负责本地区、本部门的行政执法责任制工作的具体指导、监督、协调和评议考核工作。

  第二章 行政执法责任制的实施

  第八条 行政执法部门应当定期梳理执法依据,根据本部门执法机构和执法岗位的配置情况,分解执法职权,明确岗位职责,确定执法责任,规范执法程序和执法标准。
  法律、法规、规章颁布、修改或者废止时,行政执法部门应当在30个工作日内及时调整相关执法依据。
  第九条 各级行政执法部门应当根据梳理的执法依据、职能和职权分解情况,以及执法责任、评议考核、责任追究等内容,制订行政执法责任制实施方案,经本级人民政府、上一级行政执法主管部门审核确认后组织实施。
  第十条 各级人民政府应当与本级行政执法部门、各级行政执法部门应当与所属行政执法机构签订行政执法责任书,明确执法目标和执法责任。
  第十一条 行政执法部门及其行政执法人员对行政行为承担相应的行政执法责任。
  行政执法部门及其行政执法人员应积极履行法定义务,在法定权限范围内依法定程序行使职权,合理行使行政裁量权,不得超越职权、滥用职权。
  第十二条 建立健全行政执法主体资格和行政执法人员资格制度。
  行使行政职权的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及依法接受委托的事业组织应按规定报本级人民政府法制工作机构审查确认后公布。
  行政执法人员必须按照《浙江省行政执法证件管理办法》的规定取得行政执法证件才具有行政执法资格。省行政执法证件实行年审注册制度,国家部颁证件实行备案制度。
  第十三条 建立健全行政执法人员法律知识培训考核制度。
  行政执法部门应主动开展对各层次执法人员的岗位培训,并实行严格的考试制度。
  第十四条 建立健全法律、法规、规章宣传制度。
  行政执法部门应当定期将本部门正在实施或者将要实施的法律、法规、规章以及规范性文件向公民、法人或其他组织以各种公开的方式进行介绍和宣传。
  第十五条 建立健全行政执法检查制度。
  行政执法部门应当对本系统、本部门行政执法情况进行定期或不定期的检查,根据本系统行政执法状况开展专项执法检查,及时发现并纠正违法的执法行为。
  第十六条 建立健全法定执法程序制度。
  行政执法部门应当结合本部门执法特点和具体执法要求,对法定的执法职权制定相应的执法程序规定和细则。有行政执法自由裁量权的部门在法定的自由裁量幅度内,要制定系统内部自由裁量操作规定,明确条件、标准和相关程序。
  第十七条 建立健全行政执法公示制度。
  行政执法部门应当将执法主体、执法范围、执法依据、职责权限、标准条件、程序步骤、具体时限及责任追究、监督形式等,采取有效形式向社会公示。
  第十八条 建立健全行政执法审核制度。
  行政执法部门应当按照法定行政执法程序的规定,建立健全内部行政执法审核制度和工作流程,明确审核工作机构、审核人员、行政决定批准人及职责。对重大的行政执法行为应当集体讨论决定。
  第十九条 建立健全行政执法听证制度。
  行政执法部门应当按照法律、法规和规章的要求,建立健全行政执法听证制度。依法必须听证的应严格按照听证程序规定举行听证,充分听取当事人的陈述、申辩和意见,确保行政程序的公开、公平和公正。
  第二十条 建立健全行政执法诉讼案件出庭应诉制度。
  行政执法部门对人民法院受理的行政案件,应当积极出庭应诉、答辩,自觉履行生效的行政判决和裁决。
  第二十一条 建立健全行政执法案卷评查制度。
  行政执法部门应当建立行政执法案卷和案卷评查制度,对公民、法人或者其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等应当立卷归档。
  第二十二条 建立健全行政执法投诉、举报和回访制度。
  行政执法部门应当设立举报点、举报电话、投诉信箱,主动自觉地接受人民群众和社会的监督。依法及时办理公民、法人或者其他组织有关行政执法的申诉、控告、投诉和举报,定期回访并征询行政相对人的意见,并为投诉、申诉、举报人保密。
  第二十三条 建立健全行政执法备案制度。
  各区、县(市)人民政府和行政执法部门的下列事项应当按照管理权限向上级机关上报备案:
  (一)行政执法部门的行政执法主体、执法依据、执法责任确定;
  (二)行政执法部门的行政执法责任制实施方案;
  (三)行政执法部门作出的重大行政处罚、重大行政许可决定;
  (四)行政执法部门依照法律、法规、规章的规定委托有关事业组织从事行政执法活动的;
  (五)国家行政主管部门核发的行政执法证件。
  第二十四条 建立健全行政执法统计报告制度。
  各区、县(市)人民政府和行政执法部门的下列事项应当按照管理权限和规定时限向上级机关报送材料和报表:
  (一)行政执法责任制评议考核制实施情况年度报告;
  (二)行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼案件统计报表及分析材料;
  第二十五条 建立健全行政执法评议考核制度。
  各级人民政府和各行政执法部门应当建立健全公开、公平、公正的行政执法责任制评议考核机制,明确评议考核主体,规范评议考核内容,创新评议考核方法,把行政执法责任制评议考核结果纳入依法行政考核和政府目标考核。
  第二十六条 建立健全行政执法责任追究制度。
  各级人民政府和各级行政执法部门应当按照“权责统一”的要求,有错必纠,违法必究,对违法或者不当行政执法行为的行政执法部门、单位负责人和直接责任人,按照有关规定追究行政责任和法律责任。

  第三章 行政执法评议考核

  第二十七条 各级人民政府负责对所属行政执法部门的行政执法工作进行评议考核,对下级人民政府行政执法评议考核工作进行监督和指导。各行政执法部门负责对本部门、所属行政执法机构及其行政执法人员的行政执法工作进行评议考核。
  被授权或受委托的行政执法部门的行政执法工作,由其上级主管行政执法部门或委托行政执法部门负责评议考核。
  国家在杭行政执法部门和实行省、市以下垂直管理的行政执法部门,在接受上级行政主管部门评议考核的同时,应当接受同级人民政府的监督。
  各级人民政府及其所属行政执法部门的法制工作机构具体负责行政执法评议考核工作的组织实施和监督指导工作。政府其他对行政执法具有监督管理职能的部门,应当根据各自的职责权限,配合同级人民政府法制机构开展行政执法评议考核工作。
  第二十八条 评议考核应当严格遵循公开、公平、公正原则。
  第二十九条 各级人民政府对所属行政执法部门进行评议考核,应当包括下列内容:
  (一)领导和组织实施行政执法责任制的工作情况;
  (二)建立健全和落实行政执法责任制制度情况;
  (三)法定职权的分类整理、分解落实、定岗定责和部门及其内设机构、行政执法人员的行政执法权限、责任和工作目标的落实情况;
  (四)法定行政执法职权的履行情况和具体行政行为的合法规范情况;
  (五)行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果及履行情况;
  (六)对行政执法人员违法执法或者不当行政执法行为责任追究情况;
  (七)行政执法队伍建设和行政执法人员依法行政能力情况;
  (八)行政管理相对人和社会各界对行政执法机关和行政执法人员的评价和意见;
  (九)上级人民政府确定的其他需要评议考核的内容。
  第三十条 各行政执法部门对内设、直属机构和行政执法人员进行评议考核,应当包括下列内容:
  (一)秉公执法、文明执法情况;
  (二)行政处罚实施情况;
  (三)行政许可及行政审批情况;
  (四)采取行政强制措施情况;
  (五)行政监管、征收、确认、裁决、给付等情况;
  (六)对行政执法行为提出行政复议、行政赔偿、行政诉讼的情况;
  (七)行政执法部门确定的其他需要评议考核的内容。
  第三十一条 行政执法评议考核纳入依法行政考核内容一并进行。
  第三十二条 对评议考核中发现的问题,相关行政执法部门及其行政执法人员应当予以及时整改。
  第三十三条 行政执法部门有下列情形之一的,由市、区县(市)人民政府或上级行政主管部门给予通报批评,责令改正:
  (一)未建立和实施行政执法责任制的;
  (二)未建立和实施行政执法评议考核制度的;
  (三)拒不接受监督检查和评议考核的;
  (四)在行政执法评议考核工作中弄虚作假的。

  第四章 行政执法责任追究

  第三十四条 行政执法责任,是指行政执法部门或其行政执法人员因行政违法、不当或不依法履行法定职责和义务,导致公民、法人和其他组织的合法权益或社会公共利益受到损害的行为所应承担的法律或行政责任。
  第三十五条 行政执法责任追究应当坚持实事求是、有错必究、惩处与责任相适应、惩处与教育相结合的原则。
  第三十六条 行政执法人员执法责任由所在部门负责追究;行政执法部门行政执法责任由本级人民政府或上一级主管部门负责追究。
  各级人民政府和各行政执法部门的法制、监察工作机构按照法律、法规和规章规定的职责做好行政执法责任追究的具体工作。
  第三十七条 在行政执法过程中,行政执法部门和行政执法人员有下列行为之一的,属于行政执法责任追究范围:
  (一)不履行法定职责的;
  (二)违法实施具体行政行为的;
  (三)不合理行使行政裁量权的;
  (四)无正当理由不配合、不协助其他行政执法部门执法工作的;
  (五)其他依法应当追究行政执法责任的行为。
  第三十八条 行政执法责任划分与承担:
  (一)承办人直接作出行政行为所产生的行政执法责任,由承办人承担;
  (二)应当经过审核、审批的行政行为,行政执法责任依照下列规定划分与承担:
  1.承办人未经审核人、批准人批准,直接作出行政行为的,由承办人承担;
  2.承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责的,由承办人承担;
  3.虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施行政行为的,由承办人承担;
  4.承办人提出的方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或发现后未予纠正,按所起作用大小分别由承办人、审核人、批准人承担;
  5.审核人不采纳或改变承办人的正确意见,经批准人批准的,按所起作用大小分别由审核人、批准人承担;
  6.审核人未报请批准人批准而直接作出决定的,由审核人承担;
  7.审核人作出的错误指令经批准人同意的,由批准人承担;
  8.批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见的,由批准人承担;
  9.未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定的,由批准人承担;
  10.承办人执行公务时,认为上级的决定、命令有错误的,可以向上级提出改正或撤销该决定、命令的意见;上级不改变该决定、命令,或要求立即执行的,承办人应当执行该决定、命令,执行后所产生的行政执法责任由上级承担相应责任,承办人不承担责任;但 承办人执行明显违法的决定、命令的,承办人应当依法承担相应责任。
  (三)经集体研究、决定所产生的行政执法责任,由决策人承担;
  (四)上级行政执法部门改变下级行政执法部门作出的行政行为所产生的行政执法责任,由上级行政执法部门承担;
  (五)上级指令、干预行政行为所产生的行政执法责任,由指令、干预的上级承担;
  (六)依法受委托组织的行政行为所产生的行政执法责任,除按前款规定划分与承担责任外,委托行政执法部门的行政首长也应当承担一定的责任;
  (七)两个以上行政执法部门联合执法、集中执法所产生的行政执法责任,由有关行政执法部门及其负责人承担。
  第三十九条 行政执法责任的追究方式:
  (一)诫勉教育或书面告诫;
  (二)责令作出书面检查;
  (三)通报批评;
  (四)取消年度评优评先资格;
  (五)暂扣或缴销行政执法证件,停止行政执法活动;
  (六)取消行政执法资格,调离行政执法岗位;
  (七)法律、法规规定的其他责任追究方式。
  以上责任追究方式,既可以单独适用,也可以合并适用。
  第四十条 行政执法责任追究应当根据责任的性质、情节、社会影响程度等,依照管理权限按照以下规定进行:
  (一)性质、情节显著轻微,未造成社会影响的,应当诫勉教育、书面告诫或责令其作出书面检查;
  (二)性质、情节轻微,社会影响程度较小的,应当给予通报批评;
  (三)性质恶劣、情节较重,社会影响程度较大的,应当暂扣其行政执法证件,停止行政执法活动;
  (四)性质恶劣、情节严重,社会影响程度特别大的,应当缴销其行政执法证件,调离行政执法岗位。
  第四十一条 行政执法责任人能够主动发现行政执法错误行为,并积极采取补救措施,防止危害后果发生的,可以从轻、减轻或免予追究责任。
  第四十二条 有下列情形之一的,应当从重追究行政执法部门和行政执法人员的行政执法责任:
  (一)明知本人的行政执法错误行为处于继续状态,而不积极采取措施予以纠正的;
  (二)一年内出现3次以上应予追究行政执法责任情形的;
  (三)干扰、妨碍、阻碍、抗拒对其进行行政执法责任追究的;
  (四)对投诉、申诉、举报人或责任追究承办人员打击报复的;
  (五)其他应当从重或加重处理的情形。
  第四十三条 有下列情形之一的,不予追究行政执法部门和行政执法人员的行政执法责任:
(一)行政相对人弄虚作假致使行政执法部门及其行政执法人员无法作出正确判断的;
  (二)法律、法规、规章和内部行政管理制度没有规定或规定不具体致使行政执法部门及其行政执法人员理解错误的;
  (三)因不可抗力因素造成的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他不追究责任的情形。
  第四十四条 行政执法责任行为导致行政赔偿的,按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定进行赔偿和追偿。
  第四十五条 行政执法责任追究按照下列程序进行:
  (一)立案;
  (二)调查;
  (三)作出责任追究决定;
  (四)送达行政执法责任追究决定书;
  (五)被追究责任的行政执法部门和行政执法人员反馈执行结果;
  (六)作出结案报告。
  第四十六条 对于公民、法人或其他组织有关行政执法责任的投诉、申诉、举报的案件和有关监督部门责成办理的责任追究案件以及行政执法部门自行发现的行政执法责任案件,责任追究机构应当在7个工作日内审查是否有事实依据,经审查有事实依据的,应当受理并立案。
  第四十七条 行政执法责任追究案件的调查,应当由两名以上工作人员进行。调查中应当听取被调查人和利害关系人的意见,被调查人有陈述和申辩的权利。
  责任追究承办人员与行政执法责任人有利害关系、可能影响公正处理的,应当回避。
  第四十八条 责任追究机构应当自立案之日起30个工作日内作出责任追究决定。情况复杂的,经主管机关批准,可以延长15个工作日。法律、法规另有规定的,从其规定。
  责任追究机构应当制作行政执法责任追究决定书并送达责任人,责任追究决定书应当说明作出决定的理由、事实依据和法律依据,并告知责任人依法享有的申诉权利。
  有明确的投诉、申诉、举报人的,应当告知其处理决定。
  第四十九条 行政执法部门作出的责任追究决定,应当在15个工作日内报送同级人民政府法制、监察工作部门备案。
  第五十条 责任人对处理决定不服提出申诉的,按照相关法律、法规等规定办理。
  第五十一条 被追究行政执法责任的行政执法部门和行政执法人员应当在规定期限内执行责任 追究决定,拒不执行的,责任追究机构有权责令其执行并视情节给予通报批评和依法追究该行政执法部门主要负责人的行政责任。

  第五章 附 则

  第五十二条 各区、县(市)人民政府和市人民政府所属行政执法部门可以根据本规定,结合本地区、本部门的实际情况制定实施办法。
  第五十三条 本规定由杭州市人民政府法制办公室负责解释。
  第五十四条 本规定自2006年12月1日起施行。1997年12月2日杭州市人民政府发布的《杭州市行政执法责任制暂行规定》(市政府令第119号)和1998年8月25日杭州市人民政府发布的《杭州市行政执法错案责任追究办法》(市政府令第127号)同时废止。




下载地址: 点击此处下载
强制收购广东恒通集团股份有限公司持有的股份以抵顶其债务执行案



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

【案情简介】
申请执行人:江苏省无锡市南长区房地产经营公司。住所地:无锡市清扬路。
  法定代表人:陆锁宝,该公司经理。
  申请执行人:上海浦东国有资产投资管理有限公司。住所地:上海市浦东南路。
  法定代表人:张哲,该公司董事长。
  申请执行人:江苏省无锡新江南实业股份有限公司。住所地:无锡市通扬路。
  法定代表人:张少杰,该公司董事长。
  被执行人:广东恒通集团股份有限公司。住所地:广东省珠海市拱北中建大厦。
  法定代表人:杨博,该公司董事长。
原告江苏省无锡市南长区房地产经营公司(以下简称南长公司)、上海浦东国有资产投资管理有限公司(以下简称浦东公司)和被告广东恒通集团股份有限公司(以下简称恒通公司),都是第三人江苏省无锡新江南实业股份有限公司(以下简称新江南公司)的股东。在新江南公司8000万元的股本金中,恒通公司持有4400万元的股份,为新江南公司的控股股东;南长公司持有1450万元股份,浦东公司持有400万元股份,其余股份由各小股东占有。恒通公司派张少杰出任新江南公司的董事长、法定代表人,并由张少杰提名任命恒通公司的石桂祥为新江南公司总经理。
  1998年8月20日,被告恒通公司和第三人新江南公司签订了一份《债权债务处理协议书》,确认至1998年6月30日,恒通公司欠新江南公司3971万元。恒通公司以其在深圳上水径工业区的第13号厂房,第9号、第10号、第12号宿舍楼等共计17897.04平方米的房产,作价40352784元给新江南公司冲抵债务,房产与债务冲抵后的余额642784元,作为房产过户费用。
  协议签订后,因第13号厂房被海南省高级人民法院查封,被告恒通公司将其他房产过户给第三人新江南公司。1999年5月6日,新江南公司第二届四次董事会决议:责成经营班子对恒通公司抵债的房产组织评估。评估后如价值缩水,以恒通公司的股权冲抵。新江南公司委托无锡恒茂房地产中介评估行(以下简称恒茂行)进行了评估。经评估,恒通公司的抵债房产,价值为2516.88万元。据此,新江南公司的非控股股东认为:恒通公司利用担任新江南公司董事长、总经理的优势地位,将评估价值仅为2516.88万元的房产,作价4035万余元给新江南公司抵债,损害了新江南公司和他们的利益,遂决定起诉恒通公司侵权。但由于恒通公司是新江南公司的控股股东,新江南公司无法在董事会上形成起诉恒通公司的决议,非控股股东遂委托南长公司、浦东公司作为他们的代表,对恒通公司提起侵权诉讼。诉讼期间,恒通公司对恒茂行的评估报告提出异议,法院又委托深圳市宏厦房地产交易评估有限公司(以下简称宏厦公司)重新评估。宏厦公司以1998年8月20日(即恒通公司与新江南公司签订协议之日)的基准价进行了评估。扣除已被海南省高级人民法院查封并已执行给他人所有的房产,其余恒通公司给新江南公司抵债的房产,评估价为119.74万元。此次的评估费用19800元, 由南长公司、浦东公司垫付。

【法院审理及判决】
案经无锡市中级人民法院审理认为:被告恒通公司给第三人新江南公司抵债的房产,实际价值仅为1119.74万元,根本不能抵偿其欠新江南公司的3971万元债务。恒通公司利用自己在新江南公司的控股地位,用以物抵债、低值高估的方法为本公司牟取非法利益,给新江南公司造成2851.26万元的损失,侵害了新江南公司以及其他非控股股东的权益。恒通公司与新江南公司于1998年8月20日签订的债权债务处理协议,其中有关恒通公司以房产作价抵偿新江南公司债务的条款,违背了公平和诚实信用的原则,应认定为无效。恒通公司对其侵权行为给新江南公司造成的损失,应负赔偿责任。据此判决:
  一、被告恒通公司于本判决生效之日,给付第三人新江南公司2851.26万元及利息(自1998年8月20日起按同期银行逾期贷款利率计算)。
二、被告恒通公司于本判决生效之日,给付原告南长公司和浦东公司垫付的房产评估费19800元。
  案件受理费152573元、财产保全费125000元,合计277573元,由被告恒通公司负担。
恒通公司不服一审判决提起上诉。后因该公司未按期交纳二审案件受理费,江苏省高级人民法院裁定:本案按自动撤回上诉处理,原审判决即发生效力。
一审判决生效后,被告恒通公司没有自觉履行判决所确定的给付义务。2000年11月10日,原告南长公司、浦东公司和第三人新江南公司向无锡市中级人民法院申请执行。
  接到执行申请后,无锡市中级人民法院依法立案,并向被执行人恒通公司送达了执行通知书。执行中了解到,除持有的新江南公司股份以外,恒通公司再无其他财产可供执行,遂于2001年1月16日查封了恒通公司持有的4000万股新江南公司股份,并委托无锡普信会计师事务所对该股份的价值进行评估。经评估,新江南公司的股份,每股净资产约为0.92元。
  2001年4月16日,无锡市中级人民法院委托无锡华东拍卖行有限公司拍卖查封的4000万股新江南公司股份。拍卖未成交,该股份也无法变卖。
  至此,被执行人恒通公司所欠申请执行人新江南公司的全部本金和利息,以及所欠新江南公司以及新江南公司非控股股东垫付的诉讼费、财产保全费、执行费、评估费等,已达36426331元。
  无锡市中级人民法院经研究认为:被执行人恒通公司所欠主要是申请执行人新江南公司的债务,而现在执行回来的只是恒通公司持有的4000万股新江南公司股份,该股份目前无法拍卖和变卖,只有由新江南公司收回以抵顶恒通公司欠其的债务。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定:“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”“公司依照前款规定收购本公司的股票后,必须在10日内注销该部分股份,依照法律、行政法规办理变更登记,并公告。”“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”从此条规定可以看出,一般情况下,公司是不能收购本公司股票的,但在特殊情况下,法律允许公司按照法定程序收购公司的股票。新江南公司如果收购了恒通公司所持的股份,恒通公司在新江南公司的股份才能注销,新江南公司的资本也必然会减少,从而符合了法律对收购本公司股票的特殊要求。但是要作到这一步,必须经新江南公司的股东大会同意授权。恒通公司至今仍然是新江南公司的控股股东,新江南公司无法在股东大会上作出这样的决议。为维护法律的尊严,规范和完善股份公司制度,依法保护股份公司所有股东的合法权益,制裁股份公司内部发生的侵权行为,只能由人民法院强制新江南公司收购恒通公司持有的新江南公司股份。据此,无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项的规定,于2001年4月28日裁定:
  以新江南公司对恒通公司享有的36426331元债权作为收购款,强制收购恒通公司持有的39593838股新江南公司股份。收购后,新江南公司依法相应减少其注册资本并注销股份。
  无锡市中级人民法院的这一裁定发生法律效力后,被执行人恒通公司所欠申请执行人新江南公司的债务已清偿。恒通公司所持有的新江南公司股份也相应地由4400万股减为4576162股。新江南公司注销股份的法律手续已办理完毕,并已召开了新一届的股东大会,选举、组成了新的董事会和经营班子。目前,新江南公司的经营状况良好。

【律师点评】
本案涉及到的公司法律问题主要是公司股份收购和注册资本减少的问题。根据公司法的规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。公司不得收购本公司股份,但有以下例外情形:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。由此可见,新公司法增加了公司收购本公司股票的法定情形。但旨在减少注册资本而收购公司股票的,应当经股东大会决议,并且应当自收购之日起十日内注销。新法的这一规定与股东大会的职权相吻合,也有利于保证减资的依法进行。本案中,新江南公司因债权实现而依法回收本公司股份4000万股,公司法虽然没有明确规定公司可以为实现债权而回购本公司股份,但新江南公司收购了恒通公司所持有的本公司的股份以后,必须按照法定程序在法定期限内依法注销所回购的股份,这样新江南公司的资本也必然会减少,从而符合了法律对收购本公司股票的特殊要求。不过因减少资本而回购股份的,必须经新江南公司的股东大会同意授权。又由于恒通公司仍然是新江南公司的控股股东,新江南公司无法在股东大会上作出这样的决议。所以本案最后裁决由人民法院强制新江南公司收购恒通公司持有的新江南公司股份,实属一个突破和革新性的判决,反映了我国司法裁判队伍的素质不断提高,司法裁判的灵活性和主动性日益增强。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


  实践中,对于同种犯罪只有既遂或者未遂的定罪处罚问题,一般没有大的争议,但对于既有既遂又有未遂的,如何定罪处罚,理论上和实践中一直存在较大分歧,目前已成为量刑规范化改革当中迫切需要研究解决的突出问题。笔者本文略抒己见,与大家共同探讨。

一、未遂犯罪的定罪问题

定罪是量刑的基础。只有在构成犯罪的前提下,才能依法量刑,否则,量刑无从谈起。刑法第二十三条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。显而易见,这是针对构成犯罪的未遂犯而适用的处罚原则。

根据刑法的规定,是否构成犯罪,不但要符合刑法总则第十三条规定的犯罪概念中的“但书”的规定,而且要符合刑法分则规定的各个犯罪的犯罪构成的规定。未遂犯罪什么情况下可以定罪处罚,什么情况下不予定罪处罚,不能一概而论,要具体情况具体分析,区别认定。

例如,就财产犯罪而言,抢劫犯罪属于行为犯,只要行为人实施了抢劫行为,一般就可构成抢劫罪(情节显著轻微危害不大的除外),即使在未遂的情况下,也不受抢劫目标财物数额大小的影响;盗窃犯罪有多种犯罪构成,对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,不管盗窃数额大小,一般也可构成盗窃罪(情节显著轻微危害不大的除外),即使在未遂的情况下,也不受盗窃目标财物数额大小的影响,但对于一般的盗窃,根据相关司法解释的规定,对于盗窃未遂的,只有达到情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,才定罪处罚;对于纯数额型的诈骗等犯罪,犯罪数额大小是构成犯罪的标准,在犯罪既遂的情况下,诈骗数额只要达到较大的起点,就构成诈骗罪,但根据相关司法解释的规定,诈骗未遂的,只有对于以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,才定罪处罚。

由此可见,对于抢劫等行为犯(情节显著轻微危害不大的除外),即使在犯罪未遂的情况下,犯罪数额的大小不影响定罪;但对于盗窃(多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的除外)、诈骗等数额型财产犯罪,犯罪未遂的定罪起点数额标准与犯罪既遂的定罪起点数额标准(数额较大)是有区别的。以数额巨大(即数额加重犯)的定罪起点数额作为该种财产犯罪未遂的定罪起点数额标准,不仅考虑了刑法总则对犯罪未遂应当定罪处罚的基本要求,也兼顾了刑法分则对财产犯罪的数额规定的要求,而且也与刑法第十三条犯罪概念中的“但书”规定相符合。因此,相关司法解释对盗窃未遂、诈骗未遂采用以盗窃或者诈骗既遂数额巨大为定罪的数额标准,应当是比较合理的。这种标准也应当成为其他一般财产犯罪未遂的定罪标准,从而也可以为司法实践明确一个统一的标准:以数额较大财物为对象的财产犯罪的未遂一般不以犯罪论处,只有以数额巨大财物为对象的财产犯罪的未遂才应当以犯罪论处。

二、部分未遂犯罪的处罚问题

在定罪的基础上,对于同种犯罪部分未遂的处罚问题,司法实践中存在不同观点和做法:第一种做法,仅以既遂论处,不再追究未遂的刑事责任,或者将未遂作为从重量刑情节考虑;第二种做法,分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚,未遂部分同时考虑可以从轻或者减轻处罚,然后确定全案所应判处的刑罚;第三种做法,全案以既遂认定,依法确定应适用的法定刑幅度,之后再考虑部分未遂情节,酌情从轻处罚;第四种做法,既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚,达到同一量刑幅度的,以既遂犯罪处罚。当然也不排除有应以数罪论处的观点。

首先,对于同种犯罪部分未遂是以一罪处罚还是以数罪并罚的问题。鉴于我国同种数罪不并罚的理论,对于同种犯罪部分未遂的定罪处罚显然不能采用同种数罪并罚的方法,只能以一罪处罚。除非在特定情况下(即判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又发现同种漏罪未判,或者又犯同种新罪)才有同种数罪并罚的可能性。据此,上述第二种做法以及同种数罪并罚的观点都是不符合我国刑法理论的,没有理论依据和法律依据。

其次,对于同种犯罪部分未遂如何处罚的问题。对于上述第一种做法,显然可能会导致量刑失轻问题。例如,诈骗既遂5000元,未遂100万元,按第一种做法,只能在三年有期徒刑以下量刑;而如果行为人只是诈骗未遂100万元,没有既遂数额,依法则要在十年有期徒刑以上量刑,之后再依法从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案(八)已明确一般不得跨幅度减刑,上述案件一般要在三年至十年幅度内量刑,两相比较,显然有失均衡。

对于上述第三种做法,笔者认为,犯罪既遂和犯罪未遂是两个不同的犯罪形态,把两种不同的犯罪形态合并在一起以既遂处罚,显然是不妥的。若按第三种做法,也可能存在量刑失衡问题。例如,诈骗既遂只有5000元,未遂100万元,按此种方法,即要认定诈骗数额为100.5万元,且只能在十年以上量刑,无疑失之严苛,不符合罪责刑相适应原则。而且,在这种情况下,由于未遂情节只涉及部分未遂犯罪,不是一个标准的法定情节,而是一个酌定量刑情节,如果按未遂犯处罚原则对全案从轻或者减轻处罚,显然也没有法律依据。

笔者赞同第四种做法,“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。据此,对此类案件,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

在适用量刑规范化办理此类案件时,根据上述原则,应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑,如果是以既遂部分确定基准刑的,在以未遂部分酌情从重处罚时,要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素;如果是以未遂部分确定基准刑的,首先要以未遂情节调节基准刑,在此基础上,再考虑既遂部分酌情从重处罚。

有观点认为,对于纯数额型财产犯罪,按照上述第四种做法有理有据,可以理解,但这种做法是否适用于抢劫犯罪,值得研究。笔者认为,同样适用,理论依据和法律依据是一样的。

三、部分未遂犯罪与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题

实践中,对于同种犯罪部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题,也存在较大的分歧。笔者认为,可区别以下两种情形处理:

(一)对于同种犯罪(全部既遂)部分未成年人犯罪、部分从犯等情形。有观点认为,可以把部分未成年人犯罪、部分从犯当作部分未遂,参照前述部分未遂犯罪的处罚方法处理。笔者认为,对于这种情形,既然全部同种犯罪都达到既遂状态,就应当根据全部同种犯罪确定相应的法定刑,并确定相应的量刑起点和基准刑,部分未成年人犯罪、部分从犯只能作为酌定从宽处罚情节调节基准刑。例如,被告人抢劫三次,均属既遂,其中,两次是未成年人犯罪,一次是成年人犯罪。量刑时,首先应根据三次既遂抢劫,确定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑,然后再考虑部分未成年人犯罪、部分从犯等情节,酌情从轻处罚。当然,如果在十年以上量刑明显偏重的,可以依法通过法定刑以下判处刑罚的复核程序解决。

(二)对于部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等并存的情形。笔者认为,首先要根据前述部分未遂犯罪的处罚方法确定相应的法定刑幅度,再考虑部分未成年人犯罪或者部分从犯等情况,决定酌情从重或者从轻处罚。具体而言,(1)对于以既遂部分确定法定刑和基准刑的情形,如果既遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的,首先要适用未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果既遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的,部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于未遂部分则仍然作为酌情从重处罚的因素。(2)对于以未遂部分确定法定刑和基准刑的情形,如果未遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的,首先要适用未遂情节、未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果未遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的,首先要以未遂情节调节基准刑,在此基础上,部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于既遂部分仍然作为酌情从重处罚的因素调节基准刑。

(作者单位:最高人民法院)